民法與商法的發展趨勢是個「民商合一」還是「民商分立」？

從法律發展史的角度來看，民商法的發展趨勢是由清末和北洋時期的民商分立，到民國和我國新時期的民商合一。

清末在民商法的立法體例上採取民商分立的原則，《大清民律草案》的制定由修訂法律館與禮學館共同承擔：

（1）修訂法律館委託日本法學家松岡義正起草民律草案前三編總則、債權、物權

（2）後兩編親屬與繼承由修訂法律館會同禮學館制訂

於1911年10月完成。草案全文共36章，1569條。因武昌起義爆發，該草案未及正式頒布。

《大清民律草案》遵循的立法原則主要有以下三個方面：

（1）採納各國通行的民法原則；

（2）以最新最合理的法律理論為指導；

（3）充分考慮中國特定的國情民風，確定最適合中國風俗習慣的法則，並適應社會演進的需要。

其特點如下：

（1）民律前三編以「模範列強」為主。

在起草者松岡義正的影響下，以日、德、瑞士民法典為參照，體例結構取自德國民法典。

在總則編中，採取了私有財產所有權不可侵犯、契約自由、過失致人損害應予賠償等基本原則。

債權編規定了債權的標的、效力、讓與、承認、消滅以及各種形式債的意義和有關當事人的權利義務等。

物權編主要規定了對各種形式的財產權的法律保護及財產使用內容等。

（2）民律後兩編以「固守國粹」為主。

根據民律草案的起草原則，所有涉及親屬關係以及與親屬關係相關聯的財產關係，均以中國傳統為主。

這兩編主要參照現行法律、經義和道德，雖也採納了一些資產階級的法律規定，但更注重吸收中國傳統社會歷代相沿的禮教民俗。

親屬編對親屬關係的種類和範圍、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的監護、親屬間的撫養等作了規定。

繼承編規定了自然繼承的範圍及順位、遺囑繼承的辦法和效力以及對債權人和受遺人利益的法律保護。

《大清民律草案》不僅前三編與後兩編風格迥異，而且亦與當時中國實際嚴重脫節。

《大清民律草案》雖然不太成熟，但作為中國歷史上第一部民法典草案，對以後的民事立法產生了重要影響。

清末的商事立法，大致可分為兩個階段：

1.第一階段（1903-1907年）。

1903年，清廷派載振、伍廷芳和袁世凱擬訂商律，後由同年成立的商部制定頒布了一些應急性的法律法規。主要有1904年制定的《欽定大清商律》《公司註冊試辦章程》《商標註冊試辦章程》及《商標註冊試辦章程細目》、1905年制定的《破產律》。由於時間倉促，這一時期所訂商法大都比較簡單，而且門類不全，不能滿足實際需要。

2.第二階段（1907—1911年）。

官制改革後，商事立法主要由修訂法律館主持起草，各單行法規仍由有關部門擬訂。這一時期所訂商事法律漸趨成熟。主要有《大清商律草案》《破產律草案》《保險規則草案》《改訂大清商律草案》《銀行則例》《銀行註冊章程》《大小輪船公司註冊給照章程》等。

清末商事立法的主要特點可概括為：

第一，以「模範列強」「博稽中外」為立法原則。商事法典的制定從體例到內容，皆模仿西方資本主義國家的商法，同時在內容上注意吸收和反映中國傳統的商事習慣。

第二，在法典編纂結構和立法技術上，充分體現了照顧商事活動簡便性及敏捷性的要求，以寬為主。在吸收各國商法和中國商事習慣的基礎上，採取了與商為便的一系列規定，在客觀上有利於鼓勵私人投資近代企業。

第三，帶有半殖民地法律的烙印。清政府企圖利用法律發展買辦經濟，把民族工商業納入官辦或半官辦的軌道。

清末商法雖有種種不足之處，但客觀上基本適應了當時社會經濟發展的要求，是中國近代商事立法的開端。

《中華民國民法》是分編草擬分期公布的：總則編於1929年5月公布，債及物權兩編於同年11月公布，親屬和繼承兩編於1930年12月公布。

民法典沿襲《大清民律草案》和北洋政府的《民律草案》，采德國民法編製體例結構：

第一編總則，分法例、人、物、法律行為、期日及期間、消滅時效、權利之行使7章；

第二編債，分通則、各種之債2章；

第三編物權，分通則、所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權、佔有10章；

第四編親屬，分通則、婚姻、父母子女、監護、扶養、家、親屬會議7章；

第五編繼承，分遺產繼承人、遺產之繼承、遺囑3章。

法典由5編29章1225條組成，是中國歷史上第一部正式頒行的民法典。

主要內容和特點包括：

1.採用社會本位的立法原則。

民法典採取社會本位，在民法的基本價值方面摒棄個人主義，轉而注重社會公共利益，對私人所有權、契約自由、遺產繼承加以一定的限制，強調只有個人利益不違背社會公益，始予保護。

同時確立無過失損害賠償責任，這種做法是仿效西方資產階級最新立法原則的表現。

民法起草委員會在《民法總則編立法理由》中指出，採取社會本位的根據在於：「自個人主義之說興，自由解放之潮流奔騰澎湃，一日千里，立法政策自不能不受其影響。馴至放任過甚，人自為謀，置社會公益於不顧，其為弊害，日益顯著。且我國人民，本已自由過度，散漫不堪，尤需及早防範，籍障狂瀾。本黨既以謀全民幸福為目的，對於社會公益，自應特加註重，力圖社會安全。」

2.在具體制度上，將外國民法之最新學理、最新立法例加以吸納、整合，萃成本國民法。

民法典以舊民律草案為基礎對其做了大量修正，著力參照蘇聯、德國、日本、瑞士等國民法，表現出新的歷史條件下繼受法與固有法結合的特點。

吳經熊曾對該法典評價說，「其百分之九十五是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面」。

梅仲協也指出，「采德國立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也」。

3.採取民商合一的編纂體例。

只編纂民法典，不單獨編纂商法典。

依據民法起草委員會的《民法債編立法理由》，「民商合一」就是「參酌瑞士、暹羅及蘇俄諸國民法，特將商法總則中之經理人及代辦商，商行為中之交互計算、行紀、倉庫、運送營業及承攬運送一併訂入」，不能併入民法典的商事法律規範，以單行法另行規定。

4.重在維護私有財產所有權及地主土地經營權。

尤以物權編規定最詳，佔法典全部29章中的10章，即1/3。

對所有權的取得、保護，土地所有權及經營權均詳細規定。

5.婚姻家庭制度體現濃厚的固有法色彩。

民法典肯定包辦買賣婚姻及傳統習慣，維護夫妻間的不平等和家長制。

如夫妻財產由夫管理，子女從父姓，家置家長，雙方合意的買賣婚姻有效等。

總括而言，民法典前三編引進了德國、日本、瑞士民法的大量條文，後兩編帶有較多的傳統色彩。

《中華民國民法》基本達到世界近代民法典的水準，是中國實現民事立法近代化的重要標誌之一。

但是，南京國民政府雖然制定了形式上先進的民法典，卻並未真正解決民生問題。

因為無論是民法典，還是各項民事單行法，皆以維護有產者的權利為主旨，從未切實推行過「耕者有其田」「節制大資本」的社會改革政策。

南京國民政府立法院於1929年1月成立了商法起草委員會，在清末及北京政府進行商事立法的基礎上，進一步採納西方資本主義的商法原則。

國民政府制定頒布的單行商事立法主要有：

1.銀行法。包括1927年的《中央銀行條例》《中國銀行條例》《交通銀行條例》、1931年的《銀行法》、1934年的《儲蓄銀行法》、1935年的《中央銀行法》等。

2.交易所法。1929年10月3日公布《交易所法》，於次年6月5日施行。該法之立法目的是「盡其調劑供求，平準物價之功用」。

3.票據法。1929年10月30日頒布施行的《票據法》，分為總則、匯票、本票、支票、附則五章，共139條。它是國民政府以北洋政府的票據法草案和國民黨中央政治會議議決的19條票據法立法原則為依據，並參酌德、日、英、美、法等國和我國的商業習慣制定的。

4.公司法。1929年12月26日頒布了第一部《公司法》，它參照德、法兩國的公司法制定，分為通則、無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司、罰則6章，共233條。後於1946年經修正重新頒布，條文增至361條。

5.海商法。1929年和1930年先後頒布了《海商法》及其施行法。

6.保險法。《保險法》公佈於1929年12月30日，分為總則、損害保險、人身保險3章，共82條。

7.破產法。1934年國民政府公布了《商人債務清理暫行條例》，次年又頒布了《破產法》利I《破產法施行法》取而代之，規定對破產之宣告，採取聲請主義原則。

這些單行商事法規的頒布實施，對完善我國近代法律體系有積極意義，也是運用法律規範調整經濟關係的進一步嘗試。

北洋政府成立後，民事法律主要是《大清現行刑律》中有關民事的規範，即「現行律民事有效部分」，但因其條文簡略，不足以規範日益紛繁複雜的民事法律關係，不得不公布一些民事單行法令以解決社會生活中的具體問題。同時，北洋政府依照清末民商分立的原則，進行編纂民法典的嘗試。1914年法律編查會（後改稱修訂法律館）以《大清民律草案》為基礎，結合各省民商事習慣，參照各國最新法例，開始修訂民律。1926年完成民事總則、債、物權、親屬、繼承五編草案，共計1320條，稱《民律第二次草案》。不久，段祺瑞政府垮台，《民律第二次草案》未能正式通過。

南京國民政府成立後，繼續推動民法典的編纂，1929年國民黨中央政治會議通過「民商合一」的制定原則，這是中國近代民商事立法首次採用這一模式。其根據是民法與商法間並無確定界限，兩法並立既不便於立法，又有礙於適用。依此原則，凡適合編入民法典的商事法律范，如通常屬商法總則及商行為等均編入民法債編；凡公司、票據、海商、保險、商業登記等不宜編入民法者，實行單行立法。這與德國、法國、日本民商法體制及清末單獨制定商法典的做法有顯著區別。當時，採用民商合一立法模式也是為了緊隨世界民法的立法潮流。時任立法院院長鬍漢民和副院長林森認為：「現世各國，如美、英、瑞士等均無商法法典，而暹羅、蘇俄等國新訂法典，又均將民商二法合併。是統一民商二法，已成為現代立法之趨勢矣。」

因此，在《六法全書》中，只有民法典，沒有商法典，所有商事法律均排列在民法典分則以後。它們作為民法的特殊表現形式，仍適用民法典中總則的規定。

從民法典的立法來看，民商法領域的基本法典採用民商合一。但是，鑒於商事活動的複雜性和精細化，會有越來越多的商事特別法出台，例如最近出台的《期貨法》《電影行業促進法》等等。

由於商法規範的獨特性，民商實質合一不可能，至多形式合一。

本人認為未來行業的分工越來細緻，傳統民法和商法也會有越來越精細的研究課題，從當前法院審理的案件來看，也是走向民商區分化。

民法想合一，商法想分立，哈哈

民法典草案已向社會公開徵集意見，從編纂體例來看，應當順應了民商合一趨勢。