Bilibili鬼畜區使用的素材是否侵犯了他人肖像權？

B站鬼畜區的素材有影視中的，也有大量像舒某，馬化騰，馬雲等素材，還有一些up在鬼畜里植入廣告，這樣侵犯了素材本人的肖像權了嗎？

不侵犯他人的肖像權。退一步說，至少《中華人民共和國民法典》編纂完成並頒布實施以前（預計2020年完成編纂工作，2020年3月提請全國人民代表大會通過），純粹的肖像使用行為是否侵犯肖像權在司法實踐中是存在爭議的。截止到2019年，中國關於肖像權的規定寥寥無幾，全部散見於《民法通則》及其司法解釋中，新制定的《民法總則》及《侵權責任法》皆無相關規定。

現行法律及司法解釋的有關規定陳列如下：

• 《民法通則》第100條：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
• 《民法通則》第120條：公民的姓名權、 肖像權、 名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢複名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。 法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。
• 《最高人民法院關於貫徹執行&<中華人民共和國民法通則&>若干問題的意見》第139條：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。

除去這三條就再無任何規範性文件的規定了。從文義解釋的角度來看，無論是法律還是司法解釋，均應當以「以營利為目的」和「未經肖像權人同意」作為侵犯肖像權的構成要件。最高人民法院在2007年公布的公報案例也指出：

肖像權是公民支配自己肖像的權利。民法通則第一百條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。因此，構成侵犯肖像權需要符合兩個要件：一是未經許可使用公民的肖像，二是以營利為目的。被告安徽電視台和葉集公安分局均非以營利為目的使用李海峰等六原告的肖像，故不構成對六原告肖像權的侵犯。^[1]

請注意，各司法實踐中並不是沒有否認營利構成要件的，甚至還有不少，如在張初美、蔡焱肖像權糾紛二審中，六安市中級人民法院的民事判決書指出：

只要未經本人同意，無阻卻違法事由擅自使用他人肖像，無論營利與否，均可認定為肖像權侵權。^[2]

在向劍波訴成都航天中學肖像權糾紛案中，成都市龍泉驛區人民法院指出：

因此，法院認為，營利目的不是侵害肖像權責任的構成要件。是否營利只是侵害肖像權的一個情節，一個確定精神損害賠償責任考慮的因素。被告把營利目的作為侵害肖像權責任構成要件的觀點不符合法律精神，不能成立。^[3]

包括學界也有很多並不認可「以營利為目的」作為肖像權侵權構成要件的學者，甚至最高人民法院在1988年3月召開的座談會認為，「擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認定侵害了他人肖像權，不能認為侵害肖像權必須以營利為目的。」^[4]可第一，以上解釋僅限於學理探討，還未在立法上予以確認，「以營利為目的」依然是現行有效的法律及其司法解釋所明文規定的構成要件，第二，最高法頒布的指導性案例也認可了該構成要件，其參考價值強於各地方法院判決。

不過這種爭議局面想必很快就將得到統一，因為在即將於2020年通過的《中華人民共和國民法典》的「第三編·人格權編」草案中，已明確取消了「以營利為目的」的構成要件：

• 第799條：任何組織或者個人不得以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意,他人不得製作、使用、公開自然人的肖像,但是法律另有規定的除外。未經肖像權人同意,肖像作品的權利人不得實施將肖像作品發表、複製、發行、出租、展覽等涉及使用或者公開肖像的行為。
• 第800條：實施下列行為的,可以不經肖像權人同意:
• (一)為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究,使用他人已經公開的肖像;
• (二)為報道時事新聞,在報刊、電視台、網路等媒體中不可避免地使用、公開他人肖像;
• (三)國家機關為執行公務、保障公共安全等目的在必要範圍內使用、公開他人肖像;
• (四)拍攝特定公共環境不可避免地使用、公開他人肖像;
• (五)維護公序良俗的行為。^[5]

最後，有必要澄清一下對現行法條文義解釋的正確理解，法條原話可表述為若p則q的形式：「若未經本人同意，則不得以營利為目的使用公民的肖像」，其等價命題是其逆否命題，即「以營利為目的使用公民肖像的，須經本人同意。」換言之，法律從未對「以非營利為目的」的使用作出任何限定，而民法是典型的私法，基於民法的意思自治原則，法無明文禁止即自由。

綜上，結合民法的性質，非營利為目的的使用直到目前為止，仍然沒有為法律所明文禁止，存在歪曲、污辱方式使用他人肖像的，不構成肖像權侵權，目前只構成名譽權侵權。但預計2020年民法典出台後，未經他人同意且無法律阻卻事由的，以非營利為目的的使用也將被法律所禁止。

參考

1. ^李海峰等訴葉集公安分局、安徽電視台等侵犯名譽權、肖像權糾紛二審案 https://www.itslaw.com/detail?judgementId=463e4bb0-3ba7-4b18-8b39-4883708db612area=0index=1sortType=1count=3conditions=reason%2B1919%2B1%2B%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7conditions=publishType%2B79%2B2%2B%E5%85%AC%E6%8A%A5%E6%A1%88%E4%BE%8B
2. ^張初美、蔡焱肖像權糾紛二審民事判決書 https://www.itslaw.com/detail?judgementId=6d95e53e-a981-4d73-b761-13ec300e2275area=0index=2sortType=1count=3conditions=searchWord%2B%E5%BC%A0%E5%88%9D%E7%BE%8E%E3%80%81%E8%94%A1%E7%84%B1%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7%2B1%2B%E5%BC%A0%E5%88%9D%E7%BE%8E%E3%80%81%E8%94%A1%E7%84%B1%E8%82%96%E5%83%8F%E6%9D%83%E7%BA%A0%E7%BA%B7
3. ^向劍波訴成都航天中學肖像權糾紛案 http://www.lawtime.cn/article/lll101648848101653942oo57769
4. ^轉引自王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社，2016年1月第2版，第266頁。
5. ^中華人民共和國民法典各分編草案 http://sh.bendibao.com/news/201896/197397_5.shtm

我感覺有點侮辱人的意思 很多鬼畜視頻 都是把當事人不好的一面 給人看 有些雖然可以靠鬼畜紅 但是有些人可能不願意啊 錢並不是每個人都那麼喜歡的 就像有個外國小姐姐不願意紅拒絕電視台採訪

實際上肖像權和名譽權都受到了侵犯，我也討厭娘炮，討厭流量明星。就蔡徐坤這事來說，b站的確嚴重侵犯了他。不過b站一向流氓主義，雙標，b站大多數用戶都是較年輕的，容易被煽動。本人也是b站用戶，b站在視頻動漫方面的確做得很好，但是up主各種人都有，用戶也大多極度自我，偏激。

ps。b站後台很硬

很明顯確實是侵犯了對方的肖像權的。

對方有權責令相關視頻下架。