關於民法總則第136條第1款,法律行為的成立和生效有何不同?法律行為的成立條件和生效條件能否舉點例子?
民法總則第136條第1款規定:「民事法律行為自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」法律行為的成立和生效有何不同?法律行為的成立條件和生效條件能否舉點例子?
怎麼理解成立是成立,生效是生效呢?先做個簡單的類比,存不存在一個燈泡是一回事,這個燈泡亮不亮是另外一回事。前者是成立,後者是生效。民法上各自區分法律行為的成立要件與生效要件,前者為存在一個意思表示或多個意思表示的合致;後者為:1)發出意思表示之當事人具有行為能力;2)意思表示無瑕疵;3)意思表示之內容不違反效力性強制性規定,不悖俗 。
一、法律行為不成立與法律行為不生效,實際上效果幾乎難以區別,但細究,也存在差異:
1)有了一個燈泡,即使不發光,也可能修好,沒有燈泡,則不存在修好的說法。因此,有關法律行為之補正、追認、轉換,以法律行為成立為前提。以《民法典草案》.145.1為例,限制行為能力人所為的非純獲利益以及與其精神智力狀況不適應的法律行為,已經成立,但尚未生效,還須待法定代理人追認方可生效。
2)不成立的法律行為無撤銷之說,但無效法律行為卻可以撤銷,詳情自行查詢「無效法律行為之撤銷」。
二、法律行為成立後與法律行為生效後亦有各自的效果。茲先列舉幾個成立但尚未生效的例子:
1)限制行為能力人所為的非純獲利益以及與其精神智力狀況不適應的法律行為(《民法典草案》.145.1)被法定代理人追認前。
2)附停止條件或附始期之法律行為(《民法典草案》.158-160),條件尚未成就,期限尚未到來。
3)依法須定應當辦理批准等手續的合同(《民法典草案》.502.2)在辦理手續前。
上述例子中,法律行為是否根本不發生效力了呢,並不是,法律行為成立所生之效力,理論上稱之為形式拘束力,與法律行為生效所生之實質拘束力相對。一般形式拘束力在我國立法上最基本的體現在《民法典草案》.119:「依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。」以及《民法典草案》.136.2:「行為人非依法律規定或者未經對方同意,不得擅自變更或者解除民事法律行為。」於上述附停止條件之法律行為中,行為人若已作成該法律行為,則不得擅自變更,除非以行為人自身之行為作為條件,其只能坐視條件成就或不成就而無能為力,若不正當阻止或促成條件成就,則發生法定效果(《民法典草案》.159)。
法律行為成立的效力還可表現在:
1)發生期待權保護問題,在承認處分行為獨立性的立場下, 期待權保護問題在所有權保留中甚為重要。
2)在依法須定應當辦理批准等手續的合同中,發生審批等行為義務,依《民法典草案》.502.2,「未辦理批准等手續的,該合同不生效,但是不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的,對方可以請求其承擔違反該義務的責 任」。
3)發生形成權及其他權利。限制行為能力人所為的非純獲利益以及與其精神智力狀況不適應的法律行為中,發生法定代理人的追認權,相對人的催告權與善意相對人於法定代理人追認前的撤銷權(名為撤銷,實為撤回)。
以上
本文剿襲自金可可老師文章《&<民法總則&>與法律行為成立之一般形式拘束力》。
謝邀;
民事法律行為的成立是法律行為生效的基礎,也是意思表示的最初效果。法律行為成立與否是一個事實判斷問題,其著眼點在於某一法律行為是否已經存在。
也就是說合同雙方達成了意思表示的一致,合同就成立了。
法律行為生效是指法律按照一定的標準與尺度對私人成立的法律行為進行評價後的肯定性結論,是國家以管理者和統治者的身份對私人已經成立的法律行為進行的法律評價。
成立與生效是應該並且能夠區分的,法律行為成立的目的在於生效,成立的法律行為生效則產生當事人預想的法律後果;
若僅是成立而不生效,將不產生行為人預想的法律後果,而是產生法律規定的後果——締約過失責任。
舉例的話:附生效條件的合同都是先成立再生效的;買賣槍支的合同是成立的(事實判斷,雙方簽字確認意思表示時成立)但是不生效(法律判斷,違反經營性禁止規定而無效。);
內容摘取自李宇:《民法總則要義——規範釋論與判解集注》、《民法總則評註》
民事法律行為的成立
一、民事法律行為的成立要件
(一)民事法律行為的一般成立要件
系一切法律行為必不可少的要件
1、視角一
通說認為有當事人、意思表示與標的。
(1)當事人
也即民事主體,包括自然人、法人和非法人組織,具體的闡述見前面視頻里關於民事主體的論述。
(2)標的
也即民事法律行為的客體,是權利義務關係指向的對象,實際上意思表示中必含標的。至於當事人,則不能為意思表示所涵括。例如,在雙方法律行為的情形,僅有意思表示,而無對立的雙方當事人(非在對立的雙方當事人之間為此意思表示),雙方法律行為並不成立。
(3)意思表示
《民法總則》第一百三十四條 民事法律行為可以基於雙方或者多方的意思表示一致成立,也可以基於單方的意思表示成立。
法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立。
2、視角二
決議:依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議
比較法上,雙方民事法律行為又被稱作契約或契約行為,多方民事法律行為又被稱作合同或者合同行為;但我國現行法律,不用契約概念,而將雙方民事法律行為統一稱之為合同,有時也稱協議。
![](http://i1.wp.com/pic2.zhimg.com/v2-8710fdf3ef18e4487e71a5ab56291015_r.jpg?source=1940ef5c)
(二)民事法律行為的特別成立要件——要式法律行為需要滿足特定的形式
滿足個別法律行為成立所應具備的條件。關於要式法律行為,詳見《民事法律行為的分類》
《民法總則》第一百三十五條 民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式;法律、行政法規規定或者當事人約定採用特定形式的,應當採用特定形式。
1、法定要式
(1)遺囑
《繼承法》第十七條 公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。
自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,註明年、月、日。
代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,註明年、月、日,並由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。
以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證。
遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除後,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑無效。
(2)婚姻
《婚姻法》第八條 要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的,予以登記,發給結婚證。取得結婚證,即確立夫妻關係。未辦理結婚登記的,應當補辦登記。
(3)收養
《收養法》第十五條 收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關係自登記之日起成立。
收養查找不到生父母的棄嬰和兒童的,辦理登記的民政部門應當在登記前予以公告。
收養關係當事人願意訂立收養協議的,可以訂立收養協議。
收養關係當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當辦理收養公證。
(4)法律規定採用書面形式的一些合同
《合同法》第十一條 書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。
十分特別的是,法律規定需要採用書面形式的合同未用書面形式的,未必未成立。
《合同法》第三十六條 法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同,當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。
2、約定要式
二、民事法律行為成立的法律後果
(一)推定生效
《民法總則》第一百三十六條第一款 民事法律行為自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
所謂生效也即產生實質約束力,關於生效將會在民事法律行為的生效進行講述。
所謂推定生效指的是,主張法律行為效力的一方當事人,僅須證明法律行為已經成立,依本條第1款規定,該法律行為即已發生效力。
(二)產生形式約束力
產生形式拘束力,也即非依法律規定或者未經對方同意,不得擅自變更或者解除民事法律行為
第一百三十六條第二款 行為人非依法律規定或者未經對方同意,不得擅自變更或者解除民事法律行為。
例外:
(一)法律另有規定
1、遺囑
《繼承法》第二十條 遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。
立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最後的遺囑為準。
自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑。
另外這裡的撤銷實質上應為撤回,因為遺囑是死因行為,被繼承人未死亡前,遺囑還未生效。
2、合同的法定解除權
3、合同的任意解除權
(二)經對方同意
民事法律行為的生效
一、民事法律行為的生效要件
《民法總則》第一百三十六條 民事法律行為自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
行為人非依法律規定或者未經對方同意,不得擅自變更或者解除民事法律行為。
(一)一般情形——自成立時生效
(二)法律另有規定
1、欠缺有效要件的民事法律行為
民事法律行為無效,也即不能生效,自然也就不生效;
民事法律行為效力待定,能不能生效無法確定:被確定為有效,則自始(成立)生效;被確定為無效,則自始無效,自然不生效。
《合同法解釋(二)》第十一條 根據合同法第四十七條、第四十八條的規定,追認的意思表示自到達相對人時生效,合同自訂立時起生效。
可撤銷民事法律行為被撤銷前有效:如果該民事法律行為無需特別生效要件即可生效,則自成立時生效(但是可以通過撤銷使其失效);如果該民事法律行為需要特別生效要件,則自滿足生效要件時生效(未生效前可以撤回使其無效進而不生效;生效後可以撤銷使其失效)。
2、法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的合同
《合同法》第四十四條第二款 法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的,依照其規定。
3、實踐性行為(要物行為)自交付標的物時生效
(1)借款合同
《合同法》第二百一十條 自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。
(2)借用合同(使用借貸合同)
(3)定金合同
《擔保法》第九十條 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。
(4)保管合同
值得注意的是《合同法》規定的是保管合同自保管物交付時成立,《民法總則(草案)》對此進行了修改。
⑤代物清償協議
(4)死因行為自行為人死亡時生效
遺囑自被繼承人死亡時生效。已經強調很多次了,繼承是法律效果不是法律事實。
《繼承法》第二條 繼承從被繼承人死亡時開始。
(三)當事人另有約定——附生效條件或者附生效期限的民事法律行為
二、民事法律行為生效的法律後果
也即產生法律約束力
(一)對內效力——對當事人產生法律拘束力
形式約束力,當事人必須依照法律規定或者取得對方同意後,才能變更或者終止民事法律行為,但此種形式拘束力實質上是由於民事法律行為的成立所導致的。
實質約束力,產生當事人預期的法律效力或者說法律後果(也即當事人預期的民事法律關係的變更)
(二)對外效力——對當事人以外的第三人產生一定的法律拘束力
民事法律行為一旦生效後,任何組織和個人不得侵犯當事人的權利,不得非法阻撓當事人履行義務。這種拘束力遠遠小於對當事人的拘束力。
(三)當事人或者第三人違反民事法律行為的救濟
當事人違反民事法律行為的,應當依法承擔民事責任,必要時人民法院也可以採取強制措施要求當事人繼續履行民事法律行為所規定的義務。這一點在合同領域體現得尤為明顯。
簡單說下吧,正如條文所言,通常情況下,法律行為成立時立即生效,可見法律行為的成立與生效並不是先後順序的關係。
法律行為的成立,是針對法律行為本身而言的。《民法總則》規定了法律行為的成立要件:當事人、意思表示、標的。也有理論認為僅意思表示就足以使法律行為成立。無論如何,法律行為的成立要件僅僅是針對法律行為內部而言的,不涉及外部問題。只要滿足成立要件即可。
但我們也知道,意思表示是私主體意欲發生一定私法上的效果,此法效果並非毫無限制,還需要獲得法秩序的認可。因此,法律行為的生效與否其實是法秩序對於已成立的法律行為的一項效力判斷。如果出現了法律行為當事人無行為能力、違背強行法規範、違背公序良俗、通謀虛偽的情形,其法效果會受到否定評價,該法律行為無效。因此,法律行為的生效與成立不同,生效判斷來源於外部評價。
舉幾個例子吧。如意思表示的要件如下:行為意思、表示意識、效果意思。僅以行為意思說明,行為意思要求表意人在自我意識的支配下發出意思表示,若某甲夢遊作出一項「意思表示」,或被他人在合同上強摁手印,其肢體動作均不是在自己的意識支配下完成的,不具備行為意思要件。因此不構成意思表示,而法律行為的核心要件是意思表示,此時當事人缺乏意思表示,因此不成立法律行為。此為法律行為的內部評價,要件缺失而不成立。
或例,某甲與某乙訂立毒品交易合同,該合同是甲乙在完全自主的情況下訂立的,完全具備法律行為的要件。但該合同標的違法,合同效力受到法秩序的否定評價,合同成立但無效。
法律行為未成立與自始無效在法效果上其實區別不大。二者區別的意義在於,還存在某些法律行為成立後但並非立即生效,如附生效條件的法律行為、附始期的法律行為,民法典新增待審批的合同等。待審批合同未經機關審核批准,同樣是成立但不生效。
另外,在思維上要注意區別成立與生效的著力點的不同。成立著眼於是否由當事人自我決定自己之事務,生效著眼於,法秩序是否認可當事人之意欲發生的事項。
我掐指一算,你肯定是在慕課上考民法呢
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