一碗羊湯中的九步法

04-13

案例雖小，法理俱全。現就原公眾號文章《一碗羊湯中的民法思維》按照要件訴訟九步法分析一下。

要件訴訟九步法：

1、發現案件事實

2、尋找法律依據

3、劃分證明責任

4、整理要件事實

5、證明要件事實

6、論證要件事實

7、分析訴訟爭點

8、科學制定方案

9、精準實施方案

一、發現案件事實

按照偵探家的角色，通過當事人陳述和證據收集分析，形成生活事實如下：張某某日去羊湯館喝羊湯，點了一碗羊雜和三根羊肉串，付款後，服務員李某交給張某一碗羊雜並讓張某稍等，羊肉串烤好以後通知取餐。用餐到一半時間，張某聽到通知去取羊肉串，在這過程中負責清潔衛生的楊某以為張某用餐完畢，將半碗羊湯打掃收拾。

按照法學家的角色，對上述生活事實翻譯為法律事實如下：張某去羊湯館喝羊湯，和羊湯館締結了合同，羊湯館約定分步履行，在履行過程中，由於羊湯館方面的原因導致羊湯滅失。

二、第二步，尋找法律支持

按照十大類請求權基礎逐一梳理：

1、合同請求權

2、類合同請求權

3、單方、多方法律行為請求權

4、身份法上的請求權

5、無因管理請求權

6、支配權內容的請求權

7、支配權保護請求權

8、佔有保護請求權

9、侵權責任

10、不當得利

可能構成的有兩項，一項是合同請求權，一項是侵權責任請求權。

關於合同請求權，找到的法條是合同法第一百零七條「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。」

根據侵權責任，查找相關法條不屬於特殊侵權的類型，應該適用一般侵權，找到的法條是侵權責任法「第六條行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。」雖然侵權行為是由清潔員實施的，但她是受羊湯館聘用實施的執行工作任務的行為，法律對此有明文規定：根據第三十四條侵權責任法「用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。」所以應該向羊湯館主張侵權責任。

三、劃分證明責任

證明責任是實體法的解釋和適用問題，是溝通實體法和程序法的橋樑，是民事訴訟的脊樑。證明責任的劃分，對於理解主張責任、舉證責任、論證責任十分關鍵。好不誇張的說，訴訟上任何重要的事項，都可能須臾離不開證明責任的身影。你的證明責任是什麼，你就應當主張什麼事實，你就應當對你主張的事實提供證據證明，對你主張的事實充分實現構成要件的要素提供論證理由，簡言之，就是誰有責，誰主張；誰主張，誰舉證；誰主張，誰論證。

如此重要的制度，卻由於民法和民訴法教學的不銜接，以致在學習階段學習和認識不足。實體法的學習和法考的案例分析採用的是上帝視角，一個人分析權利生效、消滅、妨礙、阻止等全部情形，缺乏以原被告對抗視角的分析。訴訟法的教材採用的是訴訟過程論的視角，證明責任只是在證明和證據的一小節中介紹。從學生到律師的職業轉換過程中，最感困惑的問題之一就是證明責任。如前所述，證明責任對於律師執業是極其重要的，是培養訴訟思維、提升訴訟技能的任督二脈。

由於合同和侵權屬於不同的請求權基礎，具有不同的證明責任，以下分別進行分析。

（一）合同請求權

1、第三步，劃分證明責任

對於違約請求權來講，原告需要對存在有效的合同以及履行不符合約定承擔證明責任。被告對合同無效、解除、撤銷等承擔證明責任。

2、第四步，整理要件事實

與此相對應，張某應該主張締結合同的事實，以及合同未履行完畢，不符合合同約定。

3、第五步，證明要件事實

有羊湯館的影像、證人證言等相證明。

4、第六步，論證要件事實

本案中無特別需要論證的。

5、第七步，分析訴訟爭點

爭點一預測：對照本案事實，主要存在疑問的是合同是否因為履行已經消滅。

應對：除了外賣和限時快餐，按照餐飲服務合同的行業標準，在一個營業段內，餐飲服務提供者應該提供場所供消費者按照自己的消費習慣進行消費，本合同尚在履行過程中。

爭點二預測：顧客自己離開座位，作為快餐行業，離座一般情況下是用餐結束，如果為結束，應該自己提醒清潔員注意。原告自己存在過錯。

應對：自己離座是配合服務者的分步履行要求，清潔員清理之前應該詢問，不存在過錯。

（二）侵權請求權

1、劃分證明責任

一般侵權的話，原告需要證明被告的過錯，加害行為、損害結果、因果關係等四個構成要件。

2、整理要件事實

其他三個事實相對容易整理，存在疑問的是過錯這個要件，這個要件是評價性要件，不存在直接對應的事實。需要整理相關的能夠讓法官得出過錯結論的評價根據事實。也就是寫作者需要按照對比的春秋筆法，在腦中存在一個理性、謹慎人的標準，然後通過情景、細節的描寫，讓讀者自行讀出存在過錯的結論。比如「清潔員本應注意到用餐者尚未用餐結束，或者在清掃之前詢問前台或者周圍客人是否本桌客人是否已經用餐完畢，而清潔員沒有進行前述的確認，徑直將一碗羊湯清理掉」。

3、證明要件事實

有羊湯館的影像、證人證言等相證明。

4、論證要件事實

本案中關鍵點是對過錯的論證。該服務員在消費者因為餐館原因離座的情況下，誤以為客人已經用餐完畢離開進行清理，應該來講是存在過錯的。服務員清理前應該進行確認，客人離開時間較短況且也並未離開大廳，認為客人離開餐廳並拋棄剩餘羊湯的所有權理由不能成立，存在過失。

5、訴訟爭點分析

本案中的爭點應該主要在我方的證明責任範圍內，也就是過錯的論證。

四、第八步，科學制定方案

如前所述，存在合同和侵權兩種方案的競合，具有不同的證明責任和攻防，需要結合當事人的利益訴求和本案的證據情況進行綜合考量。

對於希望繼續喝羊湯來講，主張違約責任繼續履行是個首選的選擇。因為合同義務是個義務群，繼續履行合同，羊湯館也需承擔相應的附隨義務，比如提供場所，安全保障，提供相應的餐巾紙等。而侵權責任的話，一般是損害賠償或者再提供一碗羊湯，只能打包帶走了，並沒有合同那樣的義務群來保證合同的履行。

九、精準實施方案

按照選定的方案將前述的要件事實分析結果按照訴訟策略以法律文書的形式進行加工和整理。圍繞要件事實分析表，結合訴訟程序進展，認真準確地分析爭點，研討確定我方的進攻或防守策略，實現我方主張。

案例雖小，法理俱全。選擇這樣一個小案例，並不是為了興起好訴濫訴之風，主要有以下三個考慮：

一是易於理解，以較低的閱讀成本表達清楚整個案件的進展。

二是訓練法律思維，提高法意識的敏感性，民法就在生活之中，帶著生活去學習民法。

三是提高職業素養。案子雖小，責任重大，要麼不接，要接上就沒有大小之風，一樣全力以赴。

希望針對該案例和要件訴訟九步法踴躍交流。