張明楷力挺犯罪階層理論的根源

我國犯罪構成四要件理論，由50年代引自前蘇聯，是老一代刑法學家秉持的主要刑法理論。自其引進以來，一統我國刑法理論半個多世紀，無人敢動搖其根基。毋庸諱言，犯罪構成四要件理論，對我國刑法理論的研究和發展起到了積極的推動作用。老一代刑法學家，依此理論經過不懈地努力，奠定了我國刑法理論的基礎，作出了應有的貢獻。

但通過近年來的刑法理論研究，發現犯罪構成四要件理論，存在一些難以克服的理論缺陷。特別是其入罪強調有餘，出罪理由關注不足的理論構架，難以適應社會主義法治建設的要求，不利於實現保障人權。進入新世紀以來，對犯罪構成四要件理論，質疑聲不斷增強。其一統天下的地位發生動搖，理論逐漸式微，研究權重不斷削弱。

隨之而來的，是尋求探索刑法新理論的任務，已迫在眉睫，便當然的落在了當代刑法專家、學者的身上。對此，許多刑法專家、學者當仁不讓，進行了積極地探索、論證，橫向對比分析，發現大陸法系通說的犯罪三階層理論更加成熟合理，能夠適應當代中國的刑法理論。對此悄然變化，法律人不可不知，應及時地改變思維觀念。

犯罪三階層理論，其雛形由德國刑法學家貝林格構建。貝林格在其1905年著作《刑法的綱要》和1906年著作《犯罪論》中，首先提出他的構成要件理論。貝林格認為，任何犯罪成立都必須具備這樣六個條件：（1）行為；（2）行為符合構成要件；（3）行為是違法的；（4）行為是有責的；（5）行為有相應處罰的規定；（6）行為具備處罰的條件。犯罪構成理論問世以後，在德國刑法學界引起了爭論。1915年，邁耶發表了他的名著《刑法總論》，全面闡述了他的犯罪構成要件理論。他將貝林格提出的犯罪成立的六個條件簡化為三個：構成要件符合性、違法性和歸責性。他認為，構成要件是違法性的認識根據，應由純客觀的、無價值的事由來構成，但是，實際上在法律上的構成要件當中可以發現有規範的要素和主觀的要素。根據邁耶的構成要件理論，構成要件符合性，是違法性認識的根據。行為符合構成要件就可以推定為違法，只有在具有違法阻卻事由時，符合構成要件的行為才不具有違法性。麥茲格則進一步發展了邁耶的理論，指出構成要件符合性不僅是違法性的認識根據，而且是違法性的存在根據。他將行為、違法、責任列為犯罪論的核心，被稱為新構成要件論。目前，大陸法系國家刑法理論普遍認為，犯罪成立必須具備三個條件：構成要件符合性(該當性)、違法性、有責性。

犯罪三階層理論，如何中國化，是當前亟需解決的問題。眾所周知，意識形態具有滯後性。犯罪構成四要件理論，雖然存在一些難以克服的理論缺陷，但其已根深蒂固根植於國人的頭腦中，要想推行犯罪三階層理論，就必須進行大力宣傳並講足其優勢，才能徹底扭轉犯罪構成四要件的理論思維定勢。

張明楷教授是力挺犯罪三階層理論者之一，「楷哥」（自言稱其「楷哥」親切）嘔心瀝血致力於犯罪三階層理論研究，並將其歸結為不法與責任，當為二階層，具有一定的合理性，是對犯罪三階層理論的繼承與發展，亦或說是犯罪三階層理論的中國化。當前，正值犯罪三階層理論中國化的進程之中，筆者作為退休法官，現在的律師，亦想繼續為祖國的法制建設做出一些應有的貢獻。「楷哥」有言，中國缺少法律大家，是因為中國缺少法律爭論與批評。這話是頗有道理的。倘無批評註解，四大名著難以傳播知曉，更談不上深刻理解。有感「楷哥」之言，並多次聆聽王亞林大律當面教誨，開智頗多，思慮再之，自覺亦當為犯罪三階層理論宣講推廣有所作為，方不愧大師之苦心，想亦是大師之所願。

故此，願續「楷哥」之力，闡其研發之長，補其偶漏。感悟亦有所發揮，就教於法律同仁。以期早日將犯罪三階層理論在中國推廣，方不失大師之望。下面，筆者結合我國刑法典及相關刑法理論研究，對犯罪三階層理論進行進一步的闡釋：

一、構成要件符合性(該當性)，是行為是否構成犯罪的前提與基礎

行為是否構成犯罪，首先要看行為是否符合犯罪構成要件的全部要素，達到構成要件符合性。如搶劫罪應具備的構成要件要素為:1、以非法佔有為目的;2、以暴力、脅迫或其他方法;3、當場強取公私財物。3個要件要素缺一不可，都具備才能達到構成要件符合性。行為缺少刑法分則具體條文所規定構成要件的全部要素，說明行為侵害具體法益，沒有達到此規範的構成要件要求，不可能構成此罪。亦或說構成要件缺少，未達到此犯罪的追訴標準，不能以此罪名追究刑事責任。當然，行為可能符合別的犯罪構成要件的全部要素，涉嫌別的罪名進行追訴，另當別論。

其次要考慮，倘若行為符合犯罪構成要件的全部要素，是否能夠阻卻構成要件要素。在此，有必要對阻卻一詞的含義作出文理解釋。從文理上看，阻卻有兩層含義。一是阻，二是卻；阻當解釋為阻止，應不存爭議；但「卻」作何解？應予闡釋，「卻」有退回、擋回、去掉、退走的之意，在此可解為去掉的意思，可能較妥，或者用缺位、缺失之意理解。若作整體理解時，可作阻回之意解。但無論如何，不只是阻止之意，還要有回的意思。作為證明，可以參照紅軍第五次反圍剿失敗，不得已轉移，稱其為「戰略退卻」之意；另可看杜甫的《聞官兵收河南河北》詩句，「卻看妻子愁何在？漫卷詩書喜欲狂」，這裡的「卻」是回頭的意思。行為表面符合犯罪構成要件的全部要素，就要考慮能否阻卻要件要素。採取證明某所謂的要件要素，達不到標準要求，從而使犯罪構成要件要素缺失，不具備構成要件符合性。這樣，就達到了通過阻卻犯罪構成要件要素，起到出罪的目的。試舉一例，高空掉落一物砸到甲的手上，甲用手擋開擊傷了乙的頭部，致乙昏迷。甲隨後將乙所有的價值2萬元的財物取走。表面看來，甲將乙傷害，並以非法佔有為目的，當場取走乙的財物，視乎符合搶劫罪的構成要件。但甲致傷乙的行為，實屬意外事件，阻卻暴力要件要素。因缺失暴力、脅迫要件要素，不符合搶劫罪的全部構成要件要素，而只符合盜竊罪的構成要件要素。此行為不構成搶劫罪，而構成盜竊罪。

至於是人犯罪還是行為犯罪，亦有爭議，但我國通說認為是行為犯罪。人犯罪觀點認為，犯罪是由犯罪人的性格決定的。具有犯罪性格的人，天生就要犯罪，不可通過教育、改造進行矯治，應對其滅絕，從而消除社會隱患。而行為犯罪觀點認為，人的個別行為侵害法益構成犯罪，應對犯罪人的個別行為進行矯治，讓犯罪人改過自新，重新回歸社會。無疑行為犯罪的觀點是正確的。

二、構成犯罪的行為，應具有違法性

一般而言，行為符合犯罪構成要件符合性，就具有違法性。「楷哥」將構成要件符合性和違法性歸一為不法。其主要目的，是解決未達責任年齡的行為人和無行為能力的精神病人侵害法益的行為，及無意識（夢中）侵害法益的行為，性質如何認定的問題，是否為不法行為？「楷哥」認為，此侵害法益的行為亦是不法行為，只不過法律規定不承擔刑事責任而已。對此侵害法益的不法行為，亦可以正當防衛，但要注意限度。

構成要件符合性不僅是違法性的認識根據，而且是違法性的存在根據。其是講依靠什麼認識行為的違法性，及行為的違法性存在哪裡，如何體現。即人們要通過構成要件認識行為的違法性，並且只有通過構成要件規定和體現行為的違法性。換言之，構成要件符合性的標準，應達到行為人能夠通過構成要件，認識到或者應當認識到行為的違法性，概括的認識到其行為具有非難性。否則，構成要件就不具有違法性認識的可能性。

行為的違法性，要考慮有無阻卻事由。正當化事由，能夠阻卻違法。正當防衛、緊急避險、依法律的行為、被害人同意或承諾、自救行為、自損行為、危險接受等，都是違法阻卻事由，阻卻行為的違法性。行為是否違法，要看行為是否侵害法益，危害社會。被害人同意或承諾、自救行為、自損行為、危險接受，沒有侵害法益危害社會，因而阻卻違法。

三、構成犯罪的行為，應具有責性

正常情況下，不法就要擔責，除非有責任阻卻事由。對不法行為的責任承擔，要考慮有無正當事由予以排除。未達法定刑事責任年齡，無行為能力，限制行為能力，是無刑事責任或減輕刑事責任的責任阻卻事由。事實認識錯誤，阻卻故意責任，是否阻卻過失責任，要具體案件具體分析，不能一概而論。缺乏違法性認識，有可能阻卻故意責任。缺乏違法性認識可能性，阻卻責任。國家或法律規範，總是期待行為人做適法行為，不希望行為人做不法行為。對於這一期待，行為人在具體行為時有無期待可能性，就是所謂的期待可能性。缺乏期待可能性，是責任阻卻事由。試舉例說明期待可能性，如非法製造槍支，然後私藏、持有槍支，只能定非法製造槍支罪。非法製造槍支後，私藏、持有槍支是自然的後續行為。對非法製造槍支的行為人，不能期待其不私藏、持有槍支。對此不具有期待可能性，因而不能再對其定私藏、持有槍支罪。

另外，緣於主觀認識難於客觀認識的哲學原理，對於行為人是否有主觀罪過，應從行為人的客觀行為著手來證明或推定其主觀罪過。

作為刑辯律師，通過辯護最大限度地保障當事人的人權不受非法剝奪，切實維護當事人的合法權益是己任。倘能再憑自己的法律知識運用與傳播，推動祖國的法治建設，實為大幸，何樂而不為？我願為此不辭辛勞，並與同仁共勉之。