于海明正當防衛案的再思考——一個刑事政策的視角

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2018年8月27日，一起持刀「反殺」案引起了社會各界的廣泛關注。該案的基本案情如下：于海明與劉海龍一行因瑣事發生爭執，劉海龍從車內取出一把砍刀連續擊打于海明。在揮砍時，劉海龍不慎將砍刀扔飛，于海明經過爭搶取得砍刀，並對劉海龍進行捅刺、砍擊。在劉海龍逃跑時，于海明繼續追趕並對其實施攻擊。最後，劉海龍經搶救無效死亡。

該案發生後，理論界圍繞于海明行為是否構成正當防衛展開了激烈的訟爭。隨著崑山市公安局發出的「警方通報」認定致死原因在於于海明奪取刀具時揮砍的兩刀，進而肯定於海明行為成立正當防衛，該案基本已經消逝在互聯網的洪流之中。依據警方認定的事實，認定於海明的行為成立正當防衛是無可非議的，但本案更值得探討的是，若致死原因系劉海龍的逃跑過程中的「揮砍」行為，能否肯定於海明的行為成立正當防衛？可以說，這個問題才是社會各界對本案展開討論的核心內容，且至今尚無定論。

德國學者羅克辛曾言，正當防衛制度是一個頭等的社會政策問題。然而，現有的研究基本上只從體系上現有的概念和正當防衛得成立條件進行分析，沒有深入考察其中的政策需求。因此，本文將以刑事政策為基準，對於海明正當防衛案展開分析。

一、刑事政策對刑法體系的影響

刑事政策與刑法體系之間的關係為何，刑事政策能否對刑法體系產生作用或影響？這是近現代刑法學犯罪論的主要爭議點之一。經歷了古典主義體系向新古典體系的流變，刑事政策與刑法體系間發生了「相互獨立——融會貫通」的變化。

自「李斯特鴻溝」以降，將目的性思考全面融入刑法教義學的解說模式基本已經得到了各國刑法學界的普遍認可。消解刑法教義學與刑事政策之間的鴻溝，是古典主義刑法學向新古典刑法體系過渡的標誌之一，其不僅僅昭示著兩者間的融會貫通，更是反映了刑法學由實證主義、自然主義向新康德主義邁進的歷史流變。

基於刑事政策的目的思考導向，我們可以得出一個明快的結論：刑事不法的構造基礎並非存在論，而是刑法的目的。犯罪論，是人們對所有刑事政策立場進行提取和歸納，並以描述性、實證化的方式進行形式上的歸類，才設計出來的。

歸根結底，將刑事政策與刑法體系進行有機融合的核心理由在於，刑事政策所帶來的目的性思考方式能夠在僵化的刑法條文與鮮活的社會生活之間建立其有效的溝通機制。基於此，刑事政策與刑法體系之間的隔閡被徹底消解，我們必須承認刑事政策對於刑法體系所具有的巨大作用，才能在具體的問題得出合理的解決方案。（註：此處的「政策」並非常說的黨國政策，而是「犯罪的預防方法、刑罰的必要性、刑法的社會任務等目的性思想」）

二、預防政策與正當防衛

刑法的目的在於預防犯罪，這是現代刑法學中鮮有爭議的命題，這也是概念體系向目的體系轉變的標誌之一。

站在傳統的教義學體系上看，學者們往往認為正當防衛制度的規範目的在於賦予防衛人一定的自救權利，但這種權利又是被嚴格限制的。就此而言，彼時的理論並未充分考量刑法的預防目的，即在某些難以判斷正當防衛成立與否的案件中，幾乎完全忽略了該防衛行為是否具有預防必要性和預防可能性的審查。很顯然，這種範式是在為了認定違法而認定違法，即便在體系內獲得了正當性依據，也容易陷入與現實生活脫節的窠臼之中。另一方面，以傳統體系為出發點所提出的種種形式化理論有著各自無法自圓其說的缺陷。譬如說，在認定不法侵害的終點的問題上，日本學者大谷實認為，行為完畢時即不法侵害的終點。而很顯然，在確定的時空範圍內，侵害人實施完一個行為之後還有可能實施下一個侵害行為，如對婦女進行傷害、恐嚇，停止兩分鐘後實施強姦行為，根據該說則無法認定這2分鐘內婦女的防衛權，這種結論顯然難以令人接受。而我國對此問題的通說系「排除危險說」，該說認為在客觀上能夠排除不法侵害形成的危險，則應認定不法侵害已經結束。該說同樣存在一定疑問。第一，「危險」這一狀態本身就難以在客觀上予以排除。譬如說，行為人意圖在車內實施強姦行為和開車到旅館實施強姦行為，在其將被害人綁入車內這一時點的危險是完全不同的；第二，危險在多數情況下只有程度之分，而不存在有無之別。那麼，其被排除到什麼程度才能宣布不法侵害的終結？

僅在「標準——事實」之間徘徊，導致的是理論學說在抽象層面不斷地自說自話，以此得出的結論自然容易背離公眾期待與社會需求。在此前提下，在正當防衛制度中加入預防目的的考量，並以之作為判斷行為人得否實施防衛的標準，不失為一種合理的進路。從宏觀上而言，基於違法性的宣示機能，一般預防目的應當成為判斷不法侵害緊迫性的重要標尺，即只要是無需告知其他公民在此情況下不應實施自救行為的情況下，就應當肯定不法侵害的緊迫性進而宣告正當防衛成立。而宣示的必要性則應當具體情況具體分析，不能僅以法益侵害的危險性為唯一的判斷標尺，而更應該設身處地地考慮行為人的處境與能力、不法侵害的樣態、周遭的環境因素等等。

微觀上而言，在具體的案件中，還需要考慮與之相關社會政策的具體需求。與于海明案相關的，是2018年1月中共中央國務院發布的《關於開展掃黑除惡專項鬥爭的通知》（以下簡稱「《通知》」）。此次《通知》則是以鞏固政黨領導為出發點作出的重要決策，擴展了原先政策的高度、力度、深度、廣度，其重要性不言自明。隨即，各個地方政府開始響應國務院的號召，全國範圍內形成了一股掃黑熱潮。作為一項重要的社會政策，該文件必然會作用到司法領域。同樣是在2018年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，可謂之對《通知》的司法回應。概而言之，《通知》表明了執政階層對於掃黑除惡的決心，且清除黑惡勢力已經成為了我國當下重要的社會任務。結合已有的相關文件，本案「被害人」劉海龍符合黑惡勢力的基本特徵，完全有可能被認定為黑惡勢力。基於此，結合前述刑事政策對刑法體系的影響，本案自然有必要考慮打黑除惡刑事政策這一具體的社會要求。

三、于海明案評說

在《通知》確立了掃黑除惡政策的背景之下，我認為考察防衛人面對黑惡勢力的不法侵害時實施反擊行為的定性不能循規蹈矩，而應當考慮到以下內容：首先，從常年欺凌市民的黑惡勢力的立場上看，若繼續保持嚴格限定被侵害者自我救濟權利的司法習慣，黑惡勢力完全可能以正當防衛的成立條件較為嚴苛為由，繼續在自己的「地盤」上肆意作惡。這麼一來，顯然無法達到掃黑除惡政策對限制黑惡勢力的要求；其次，從普通市民的角度上看，其本身就對黑惡勢力有畏懼心理，若再不放寬對黑惡勢力實行自力救濟方式的認定，只會打擊市民配合嚴打黑惡勢力的信心和動力，這又對掃黑除惡政策的實現有害無益；再次，從「成本-收益」的經濟學原理角度上看，放寬不法侵害緊迫性的認定條件實際上具有鼓勵公民與黑惡勢力作鬥爭，這樣無異於為掃黑除惡創造了一條有力的公眾參與途徑，進而為政策的實現提供了強大的社會力量。而這種現實收益對應的成本，僅不過是對傳統的刑法體系稍作突破。最後，從法益位階上考慮，刑法對於不同位階的法益所提供的保護力度並不相同。掃黑除惡政策所征表的是一種社會性的福利，其蘊含著社會秩序與生活安全等基本的生存利益。刑法對於此種利益的保護力度，自然要高於對作為不法侵害者的黑惡勢力的法益。

基於以上理由，在面對黑惡勢力的不法侵害時，法秩序應當秉持一種鼓勵市民進行防衛的價值選擇。而這種選擇對正當防衛的各個成立條件必然造成影響，具體而言：（1）在防衛限度上，對「必要限度」的解釋首先應當實現從損害結果與避免結果的利益衡量向手段行為必要性的轉變，進而放寬對防衛手段是否符合「必要限度」的認定；（2）在對不法侵害緊迫性的認定上，應當適當延後不法侵害的終點，以侵害人及其同行之人徹底喪失當場侵害可能性為基準。這樣，一方面能夠讓防衛行為適應黑惡勢力實施侵害的重複性、持續性、重大性特徵，具有現實的合理性；一方面能夠在社會層面有效抑制黑惡勢力的施惡念頭，進而有助於實現刑事政策的目標，具有合目的性。

基於此，本案中於海明的追砍行為同樣應當被認定為正當防衛。