從道德到制度 ——蘇力《法律與文學》讀後感

03-20

從道德到制度

——蘇力《法律與文學》讀後感

看蘇力的這本《法律與文學》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發生—轉型中國的法學》、《送法下鄉—中國基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力於開掘中國的本土法學資源，以構建中國自己的「理想法律圖景」，而非一味因襲西方的「法律理想圖景」。特別是在《送法下鄉》一書中蘇力老師寫到中國學者可以基於自己迥異於西方的社會傳統和知識文化背景在中國法治進程這一史無前例的「學術富礦」中做出「自己的貢獻」，但在我看來，前述幾本書只是提出了「要」開掘本土資源，但至於「如何」開掘本土資源，並沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉》一書里，也只是闡述了一些法官實際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國法官的「實踐理性」，但能說這就是中國的「法治本土資源」嗎？似乎理論說服力不足。直到《法律與文學》這本書，運用豐富的現代理論，以傳統戲劇為材料剖析傳統社會，溢出了法律的場域，對傳統社會的方方面面進行了深度解讀，似乎才是系統的開始了「本土法治資源」的開掘工作。

實際上從時間來看，《法律與文學》是2006年出版的，晚於上述幾本書，相對比較成熟也是情理之中的。

應當說，四十餘萬字的《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文限於篇幅限制，在此只提及其中的一個向度：即從制度而非道德層面理解傳統社會中的法律，跳出「封建性」「現代性」的意識形態之爭（季衛東曰「如果缺乏細緻的推敲以及制度化作業跟進，主義之爭不是流於意氣用事，就是陷入玄談遊戲」），從一個更為理性客觀的制度視角出發審視傳統社會的治理以及「法」和「禮」各自的位置。

故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時，運用了「灰闌」之法：用石灰撒了一個圈，看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子，不願用力。包拯根據人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《聖經》里所羅門國王的判案故事交映同輝。但現在我們要問兩個問題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經得起技術推敲？第二，罔顧技術，把希望寄託於官員道德修養、全知全能的「德治」傳統是基於什麼而形成的？在今天有何啟發意義？

第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因為心疼孩子而不願拉扯，但同樣可能因為求子心切而不遺餘力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認定為罪犯了？應當說，包拯使用的這一招風險是非常大的，他在此個案中的成功也許可以看成一種「巧合」。是因為傳統戲劇的全景式的「上帝視角」讓我們得以預知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結果的正義；如果置身於莎翁《哈姆雷特》的「有限視角」（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人並不確定），即我們並不事先預知張海棠是或不是孩子生母，那麼我們從技術上無法證明包公判案的正確性。實際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個親自鑒定，或DNA檢驗，基本上就可以解決問題，人們也無需為之驚嘆不已。於是乎這也給我們帶來了思考第二個問題的思路。

第二，「德」治或者說「人」治傳統的形成未必要像慣常理解的那樣歸之於「封建思想」「封建文化」（梁治平曰「用文化來解釋法律，用法律來解釋文化」），用一份「同情的理解」之態度和制度主義進路之眼光來審視的話，實際上是在科學技術落後、專業分工和專業知識缺乏、信息費用高昂的高度約束之下，正規制度無力解決問題時，就不得不依賴於官員的道德品行。因此道德說教已經溢出了個人道德修養的場域，而是具有了強烈的政治意味，成為傳統社會為節約治理成本而採用的基本治理模式。《聖經》所羅門國王的判案故事也是此意，因為傳統社會資源高度約束、無力實行法治的現實條件並非是中國所獨有的。古代中國也並非沒有過「法治」的嘗試，但是因為不具備一個「法治」治理模式所要求的社會資源條件（生產力的發展創造巨大的社會財富，加之以現代的會計制度、預決算制度、交通便利降低了對居民個人收入的信息採集費用，因而國家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養數量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至於像傳統社會把一切責任壓在縣太爺身上，並通過「嚴格責任制」苛刻地對待司法官乃至「剝皮實草」，打擊司法官積極性；有先進的勘察鑒定技術和證據採信規則，如果古代法律也採取嚴格的「疑罪從無」「禁止刑訊逼供」，那麼竇娥固然不會被「冤」，但是以當時的偵查技術，該案以及無數類似案件離「山高月小，水落石出」也就遙遙無期了，而這不能滿足民眾預期，勢必帶來社會治理的潰敗）而曇花一現，很快退出了歷史舞台。儒家之所以能夠在舞台上佔據兩千餘年的中心位置，在於它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠「嚴刑峻法」無法實行徹底的有效治理，只有通過教化，培養官員的德性，使其從自為到自覺地去參與社會治理，才能達致一種和諧的社會治理狀態。

當然我們要追問，這種「和諧」是表象還是實質上的？我們並非前現代的遺老遺少，並無季衛東所指出的「懷古之幽思」，因此並不准備把「人治」的傳統社會神聖化。實際上黃仁宇《萬曆十五年》深刻指出了缺乏數目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權威宰制著從皇帝、官僚階層以至於庶民的整個「超級機器」沒有活力地艱難運轉；而吳思的《潛規則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說教的紙面「陽規則」之外，實際運作中另有一套「陰規則」或曰「潛規則」，醜態百出、目不暇接。這就啟示我們：運用道德說教的方式降低社會治理成本，固然是資源高度約束之下傳統社會「沒有選擇的選擇」，但並不是一幅理想的社會圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的「超穩定結構」的無限循環罷了。因而對傳統社會「同情的理解」，仍然不能阻止我們向著現代化邁進的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來時的路，以使以後的路走的更穩健而已。

走筆至此，我們已經大略回答了包公判案是否合理、德治傳統何以形成兩個問題，而以制度主義進路去回答這些問題對於今日波瀾壯闊、史無前例的法治現代化進程有何啟發意義？茲小結三點：

第一，有利於以「同情的理解」之態度去剖析傳統社會。由於近代史的屈辱和血淚，由於五四運動「矯枉過正」「倒洗澡水把小孩也倒掉了」的特點，今人對傳統社會、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學家，動輒戴人以「封建思想」的高帽，《紅樓夢》等文學作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語環境更寬鬆了，但是仍然有人習慣用強烈的道德色彩去看問題，而制度主義的進路是一種實證分析、價值中立的進路，有利於培養人們理性、客觀地分析問題的精神。

第二：既然社會治理模式本身是價值無偏的，何種治理成本更低、效果更好就會成為「公共選擇」的寵兒，而治理模式本身又與社會資源條件緊密相關，因此在大談法治之前，應先回答幾個問題：以今日的社會資源條件，法治與人治誰的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那麼又如何去創造更好的法治社會條件（蘇力甚至說「一個民族的生活創造它的法治，而法學家創造的僅僅是關於法治的理論）？這些問題的思考至少可以防止法學家過高地估計自己的能力。

第三：制度主義進路比道德主義進路更有力量。中國人接受了兩千餘年的道德教化，卻幾乎每個時代都有「世風日下，人心不古」的感慨縈繞耳畔，不得不說是諷刺。人性並不純然是「四端」，是「秉氣之清者，為聖為賢，如寶珠之置於清冷水中」，是「君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃」，也有趨利避害甚至「惡」的一面；因此今日之政制，更應強調官員財產公開、嚴格的預決算和審計監督、司法獨立對行政權力的制約、常態化的巡視制度等等，而不能過分期待官員的「黨性」「八榮八恥」。當然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個根本問題，在能用制度、用技術去解決問題時，就不用急著把道德請出來。只有在比如某人的行為違反了制度規定，但又「情有可原」的兩難境地，道德才應發揮一個「終極審判」的作用。

正如前文已經述及的，蘇力《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文說是其中「滄海一粟」固然失之誇張，但確實是單薄而膚淺的，希望在以後的學習中能有更多的發現、更多的收穫。但竊以為「從道德到制度」不僅是《法律與文學》一書的主線之一，其暗含的自然法到實證法乃至價值理性到工具理性的思路也是有著「遠大前程」的，是「上帝死了，諸神混戰」的今日世界之現狀，也是方向。