柏浪濤：2018年主觀題刑法答案解析（完整版）

柏浪濤：2018年主觀題刑法答案解析（完整版）

解析丨柏浪濤

來源丨@柏浪濤的刑法觀

王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積极參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。

在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，來到酒店門口護送王某上私家車。武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車時氣不過，讓劉某「好好教訓這個保安＂，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。武某中彈身亡。事後查明，其中一人朝武某腿部開槍，未擊中腿部，另一人朝武某腹部開槍，但無法查明誰朝腿部開槍、誰朝腹部開槍事後查明只有一顆子彈擊中武某腹部，導致其死亡，但無法查明擊中腹部的這顆子彈是誰射擊的。

1.關於吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。

2，王某、劉某對吳某構成何罪？

須說明理由。王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？其中王某的行為有幾種處理意見？

須說明理由。

1.關於吳某的行為，需要分兩種情形。

（1）第一種情形，王某不知道自己消費了3千元，被吳某欺騙，以為自己消費了3萬元，便支付了3萬元，事後オ知道自己僅消費了3千元。 對此，吳某構成詐騙罪，詐騙金額為27000元。（2）第二種情形，王某知道自己消費了3千元，在支付3千元時，沒有注意到支付數額多了個零（是3萬元），支付了3萬元。在生活實踐中，收銀員將POS機遞給顧客，讓顧客付款顧客此時一般不會看POS機顯示屏上的數字，而是先輸入密碼、點擊確認支付，收銀員將機打小票撕下來遞給顧客，讓顧客簽字，顧客此時一般才會看下支付的數額。王某應該也是如此，在輸入密碼、確認支付時，沒有看POS顯示屏上的數字（30000）。當吳某將機打小票遞給王某簽字時，王某可能沒看小票上的數字，也可能看了但沒注意到多了一個零。對此有兩種處理意見。第一種處理意見，吳某構成盜竊罪。理由是盜竊罪與詐騙罪的區分在於，盜竊罪缺少詐騙罪行為結構中的第三步「基於認識錯誤而處分財物＂。該要件由處分行為與處分意識組成。在客觀上王某有處分3萬元資金的行為，表現為輸入密碼確認支付。在主觀上，王某沒有處分意識。處分意識是指意識到將自己佔有的財物處分給對方佔有。這就要求意識到當前存在所處分的財物。就處分資金而言，處分意識是指意識到當前存在所處分的資金。王某在主觀上只有處分3千元餐費的意識，沒有處分3萬元的意識，沒有意識到自己在處分3萬元。由於王某缺乏處分意識，因此吳某構成盜竊罪。

第二種處理意見，吳某構成詐騙罪。要具有處分意識，要求意識到所處分財物的存在。而王某在處分資金時，意識到了自己在處分自己的資金，在支付餐費。處分意識並不要求意識到具體數額。因此，王某有處分意識，吳某構成詐騙罪。筆者贊同第一種處理意見。這是因為，司考2016年真題（最高法院公布的臧金泉案）「甲向乙發一個支付鏈接，顯示支付1元錢，乙點擊支付後，實際支付了1萬元錢。「答案是甲構成盜竊罪，因為乙雖然有處分意識，但只有處分1元錢的意識，而沒有處分1萬元的意識。這表明，處分資金時，要求意識到所處分資金的存在，也即意識到處分多少資金，意識到所處分資金的數額大小。

需要說明的是，吳某不可能構成信用卡詐騙罪。根據刑法條文規定，信用卡詐騙罪的行為類型有四種:使用偽造的信用卡或騙領的信用卡使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。這四種行為類型的共同前提是，行為人在使用信用卡時均事先取得佔有了信用卡。王某在刷卡時將卡交給吳某，雖然刷卡這個動作是由吳某完成的，但是王某就在面前，卡在王某的實際控制範圍內，由王某佔有。信用卡雖然在刷那一刻在吳某手裡，但吳某隻是一種佔有的輔助手段，並沒有佔有這張卡，因此，吳某不構成信用卡詐騙罪。換言之，要構成信用卡詐騙罪，要求行為人使用信用卡，但反過來，行為人使用了信用卡，並不必然就構成信用卡詐騙罪。這個邏輯關係不要混淆。所以，沒有答「吳某構成信用卡詐騙罪＂的考生，不必為此擔心。

2王某、劉某對吳某的行為，需要分兩種情形討論。

（1）王某、劉某當場就發現吳某對其實施了財產犯罪，當場要求歸還多給的資金。此時，王某、劉某的行為屬於制止不法侵害，屬於防衛行為。這是因為，就財產犯罪而言，即使犯罪人實施財產犯罪既遂後，只要被害人當場能夠挽回財物，仍然視為犯罪人的不法侵害在繼續進行，被害人挽回財物的行為不視為事後防衛。因此，王某、劉某的行為不是事後防衛，而是防衛適時。但是，要成立正當防衛，不僅要求在時間條件上防衛適時，還要求在限度條件上不能防衛過當。吳某對王某實施的是盜竊罪（或詐騙罪）這是針對財產法益的犯罪，而非人身法益的犯罪，而且是平和手段的犯罪，而非暴力犯罪，因此，對該罪防衛時，在防衛手段上應嚴格限制。如果僅僅是輕微暴力或短暫的限制人身自由，則不屬於防衛過當。如果是剝人身自由或致人重傷，則屬於防衛過當。王某、劉某採取劫持手段，屬於剝寄人身自由，屬於防衛過當，構成非法拘禁罪。在實施非法拘禁罪的同時，過失致人重傷，構成非法拘禁罪致人重傷這一結果加重犯。由於致人重傷是拘禁行為本身的暴力導致的，而不是拘禁之外的暴力導致的，因此不構成法律擬制的故意傷害罪。此外，由於王某、劉某未能實際控制吳某，因此二人的非法拘禁罪構成未遂。對於防衛過當，「＂應當減輕或免除處罰」。

（2）王某、劉某在離開現場後才發現吳某對其實施了財產犯罪，然後返回現場要求歸還多給的資金。此時，王某、劉某便失去了正當防衛的時間條件。此後的行為不涉及正當防衛或防衛過當的問題。二人構成非法拘禁罪（未遂）致人重傷。此時，二人不構成搶劫罪，理由是，成立搶劫罪，要求行為人具有非法佔有他人財物的目的。王某、劉某沒有非法佔有吳某財物的目的，目的是挽回財產損失，討回被吳某非法取得的財物。二人不構成綁架罪，理由是，成立綁架罪要求行為人具有向第三人非法勒索財物的目的。其ー，王某、劉某沒有非法佔有目的。其二，王 某、劉某針對的是吳某本人，而非第三人。

需要說明的是，王某、劉某構成非法拘禁罪的理由與第238條第3款＂為索取債務而非法扣押拘禁他人，以非法拘禁罪論處＂無關。該款規定是指，債權人向債務人索取債務、主張債權。本案中，王某不是債權人，吳某也不是債務人，王某是吳某財產犯罪的被害人，吳某是財產犯罪的犯罪人，王某索要的是吳某的犯罪所得，而非吳某欠其的債務。王某構成非法拘禁罪，是依據非法拘禁罪的正常構成要件。

3.王某、劉某、林某、丁某針對武某的行為。

（1）林某、丁某。

第一，事後查明，其中一人朝武某腿部開槍未擊中腿部，另一人朝武某腹部開槍，但無法查明誰朝腿部開槍、誰朝腹部開槍。朝腿部開槍，表明只有仿害的故意，構成故意傷害罪。朝腹部開槍，表明有殺人的故意，構成故意殺人罪。在無法查明誰實施故意傷害罪、誰實施故意殺人罪時，林某既可能實施故意傷害罪，也可能實施故意殺人罪，丁某同樣既可能實施故意傷害罪，也可能實施故意殺人罪。對此應適用存疑時有利於被告人原則，也即在輕罪事實與重罪事實之間選擇認定為輕罪事實。因此可以認定，林某實施了故意傷害罪的事實，也即朝向腿部開槍。丁某實施了故意傷害罪的事實，也即朝向腿部開槍。由於查明，朝向腿部開槍，並未擊中腿部，因此二人的故意仿害罪均構成未遂。

第二，事後查明，是二人的子彈擊中了武某的腹部，致其死亡，但無法查明是誰的子彈擊中腹部。由於二人在開槍時，具有意思聯絡，並且具有相互協作關係，因此在製造違法事實上具有連帶性，違法是連帶的，因此構成共同犯罪，在故意傷害罪的範圍內成立共同犯罪，並且是共同實行犯。基於「部分實行、全部責任＂的原則，此時雖然無法查明誰的行為導致死亡結果，但無需查明，因為若是其中ー人導致的，另一人也應對結 果負責。因此，二人對死亡結果均應負責。由於人構成的是故意傷害罪，而非故意殺人罪，因此在主觀上對死亡結果持過失心理。最終對二人以故意傷害罪（未遂）致人死亡論處。在此注意成立結果加重犯不等於基本犯既遂，例如，甲欲強姦乙女，將乙打成重傷，剛要強姦時被抓，甲構成強姦罪（未遂）致人重傷。雖然林某、丁某構成故意傷害罪致人死亡這一結果加重犯，但基本犯故意仿害罪是未遂。這是因為，致人死亡是過失致人死亡，而故意傷害罪既遂，要求是故意導致傷害結果。過失致人死亡無法包容評價為故意傷害結果。

此外，林某、丁某還構成非法攜帶槍支危及公共安全罪（實行犯）。

（2）劉某

劉某指使林某、丁某開槍，屬於教犯。基於共犯從屬性原則，實行犯林某、丁某構成故意傷害罪（未遂）致人死亡，教唆犯劉某也構成故意傷害罪（未遂）致人死亡。劉某還構成非法攜帶槍支危及公共安全罪（教晙犯）。

（3）王某

王某指使劉某，讓劉某「教訓」武某，劉某指使林某、丁某。作為教唆犯的教唆者，以教晙犯論處。王某構成教唆犯，由於其在共同犯罪中起主要作用，應以主犯論處。基於共犯從屬性原則實行犯林某、丁某構成故意傷害罪（未遂）致人死亡，教唆犯王某也構成故意傷害罪（未遂）致人死亡。

王某是黑社會性質組織的組織者。對於黑社會性質組織的組織者，應當按照其所組織的黑社會性質組織所犯的全部罪行處罰。黑社會性質組織的組織者指揮成員實施的犯罪，屬於黑社會性質組織所犯的罪行。王某指使劉某、林某、丁某」教訓」武某，林某、丁某實施了故意傷害罪致人死亡屬於黑社會性質組織所犯的罪行。王某對此負責沒有異議。

問題是，林某、丁某中的一人還實施了故意殺人（朝武某腹部開槍）。對此，王某是否需要負責，存在不同的處理意見。

第一種處理意見，成員實施的犯罪只要在組織者指示的大概範圍內，便屬於黑社會性質組織的犯罪，而非成員個人的犯罪。成員林某或丁某實施故意殺人，沒有超出王某的指示範圍，因為王某指示的是「好好教訓＂武某。該指示範圍比較模糊，故意殺人也在其大概範圍內。因此，王某對成員的故意殺人應負責。雖然無法查明是誰實施的故意殺人，但由於無論是誰實施故意殺人，王某都要負責，因此就王某而言，無需查明是誰實施的故意殺人，因此，王某應對故意殺人罪負責。而且，雖然無法查明是誰擊中腹部，但無論誰擊中腹部，王某對該結果都要負責，因此就王某而言，無需查明是誰擊中腹部，因此，王某應對故意殺人罪既遂負責。王某既要對故意傷害罪致人死亡負責，也要對故意殺人罪既遂負責，想像競合，擇一重罪論處，最終以故意殺人罪既遂論處。

第二種處理意見，成員實施的犯罪只要超出組織者的明確指示範圍，便不屬於黑社會性質組織的犯罪，而是成員個人的犯罪。成員林某或丁某實施故意殺人，超出了王某的明確指示範圍因為王某指示的是「好好教訓」武某，意思是很明確的，也即只能故意傷害，不能故意殺人。因此對於林某或丁某的故意殺人，王某不需負責。王某、劉某、林某、丁某還構成組織、領導參加黑社會性質組織罪，與各自所犯前述犯罪數罪併罰。具體而言:

王某構成組織黑社會性質組織罪、非法拘禁罪（未遂）致人重傷、故意傷害罪（未遂）致人死亡（或故意殺人罪既遂），數罪併罰。

劉某構成參加黑社會性質組織罪、非法拘禁罪（未遂）致人重傷、故意傷害罪（未遂）致人死亡、非法攜帶槍支危及公共安全罪，數罪併罰。林某、丁某構成參加黑社會性質組織罪、故意傷害罪（未遂）致人死亡、非法攜帶槍支危及公共安全罪，數罪併罰。

來源：四兩法律