第五十二講 | 遺棄罪
什麼是遺棄罪？
第五十二講 | 遺棄罪
大家好，歡迎關注「每天學點實用法律」，每天一條常用法律條文，一個真實裁判案例，讓我們在發展迅猛的時代，為個體的成長增加一項必備技能。
一、定義解釋
遺棄罪，是指負有扶養義務的人，對年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人拒絕扶養，情節惡劣的行為。中國刑法中妨害婚姻家庭罪的一種。
主要特徵是：
（1）侵犯的客體是被害人在家庭中的平等權利。
（2）在客觀上表現為行為人對因年老、年幼、患病或其他原因而沒有生活來源或沒有獨立生活能力的家庭成員，應當扶養而拒絕扶養的行為。扶養包括長輩對晚輩的撫養、晚輩對長輩的贍養以及夫妻之間的扶養。
（3）犯罪主體是對被遺棄者負有法律上的扶養義務的人。
（4）主觀方面是故意，即明知自己應當履行扶養義務。
拒絕扶養的動機是多種多樣的，但犯罪動機的不同不影響定罪，可作為量刑時考慮的情節。
二、法律條文
《中華人民共和國刑法》 第二百六十一條【遺棄罪】對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
三、真實案例
（一）基本案情
被告人王獻光與女友鞠明麗於2008年3 月5日生有一子王某某。2010年1月，被告人劉永貴在互聯網上看到一收養孩子的信 息後，即與發信息的人（以下稱「收養人」）取得聯繫稱可以為其介紹，隨後便在網上 搜集相關信息。期間，被告人王獻光在網上發信息稱「送養北京男孩」，被告人劉永貴 看到後就與被告人王獻光取得聯繫，並假稱自己的表弟夫婦想收養該男孩。經與「收養 方」商議後，被告人劉永貴代表「收養方」通過電話與被告人王獻光商定，由「收養 方」支付被告人王獻光人民幣6. 6萬元。同時，被告人劉永貴在被告人王獻光不知情的 情況下和「收養方」商定，由「收養方」在事成後支付被告人劉永貴人民幣2萬元作為 報酬。2010年1月29日17時許，在本市朝陽區望京文漁鄉餐廳酉江廳內，二被告人 帶著王某某欲和「收養方」見面時，被告人王獻光被民警當場抓獲。被告人劉永貴逃 跑，後於2010年2月9日在山東臨沂被抓獲歸案。
（二）法院判決
一審法院經審理認為：被告人王獻光、劉永貴無視國法，以出賣為目 的，共同向他人販賣兒童，其行為侵犯了他人的人身權利，觸犯了刑律，已構成拐賣兒童 罪，依法應予懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控二被告人犯拐賣兒童罪的事實清楚，證 據確實、充分，指控罪名成立。二被告人共同故意販賣兒童，系共同犯罪，且作用相當。
被告人王獻光前罪附加罰金刑尚未執行，故依法應對其前罪沒有執行的罰金刑與後罪所判 處的刑罰並罰。被告人王獻光曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，在刑罰執行完畢後五年內再 次犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，繫纍犯，依法應予從重處罰。鑒於二被告人已著手 實施的犯罪行為因意志以外原因未得逞，系未遂，故本院對二被告人所犯罪行依法予以減 輕處罰。關於二被告人當庭辯稱不構成拐賣兒童罪的意見以及辯護人關於應當宣告二被告 人無罪的辯護意見，本院認為，被告人王獻光在之前並不認識的被告人劉永貴的居間介紹 下，不考慮對方是否真正具有撫養目的，即欲以明顯不屬於「營養費」、「感謝費」的6. 6 萬元的價格將親生孩子「送」給他人；被告人劉永貴為之前並不認識的雙方積極居間介 紹，而且還與「收養方」約定2萬元的巨額報酬，二被告人的行為系以送養、收養為掩 飾，意圖非法獲利，且在犯罪中形成了共同故意，可以認定為以出賣為目的，共同販賣兒 童，構成拐賣兒童罪，故本院對二被告人及其辯護人的意見均不予採納。
一審定案結論：依照《中華人民共和國刑法》第二百四十條、第二十五條第 一款、第七十一條、第六十九條、第六十一條、第六十五條第一款、第二十三條、第五 十二條、第五十三條，作出如下判決： 1.王獻光犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑二年三個月，罰金人民幣3000元；與前罪 尚未執行的罰$人民幣1 000元並罰，決定執行有期徒刑二年三個月，罰金人民 幣4 000元。 2.劉永貴犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣2000元。二審情況
二審訴辯主張
上訴人王獻光上訴稱：其沒有拐賣孩子，要求改判無罪。
其辯護人的辯護意見為：一審判決認定事實錯誤、採信證據錯誤、適用法律錯誤， 不應對王獻光定罪處罰。 上訴人劉永貴上訴稱：其不構成拐賣兒童罪，一審程序錯誤。 其辯護人的辯護意見為：劉永貴主觀上沒有拐賣兒童的故意，客觀上沒有實施拐賣 兒童的行為，不應認定為犯罪。二審事實和證據 北京市第二中級人民法院經審理，確認一審法院認定的事實和證據。 二審判案理由 北京市第二中級人民法院經審理認為：上訴人王獻光曾因犯罪被判處刑罰，仍不思 悔改，夥同劉永貴以出賣為目的，向他人販賣兒童，其行為已構成拐賣兒童罪，依法應 予懲處，並對王獻光所犯拐賣兒童罪與前罪尚未執行完畢的刑罰實行並罰。二上訴人共 同故意販賣兒童，系共同犯罪，且作用相當。王獻光繫纍犯，依法應從重處罰。鑒於犯 罪系未遂，依法對王獻光、劉永貴均予以減輕處罰、上訴人王獻光所提其沒有拐賣孩 子，要求改判無罪的上訴理由，經查，王獻光在與劉永貴協商好補償費後，企圖將孩子 販賣給他人，並實施了販賣行為，構成拐賣兒童罪，其上訴理由不能成立。王獻光的辯 護人所提一審判決認定事實錯誤、採信證據錯誤、適用法律錯誤、不應對王獻光定罪處 罰的辯護意見，經查，王獻光以非法獲利為目的販賣兒童，有視聽資料、聲紋檢驗報 告、工作說明、被告人供述等合法有效的證據在案證實，且本案並非近親屬之間發生的 拒絕撫養的遺棄行為，應該予以刑事處罰，故該辯護意見不能成立。劉永貴所提其不構 成拐賣兒童罪，一審程序錯誤的上訴理由，經查，劉永貴在拐賣兒童過程中居中介紹並 收取好處費，構成拐賣兒童罪，審判程序合法，故其上訴理由不成立。劉永貴的辯護人 所提劉永貴主觀上沒有拐賣兒童的故意，客觀上沒有實施拐賣兒童的行為，不應認定為 犯罪的辯護意見，經查，無事實及法律依據，故該辯護意見不能成立。原審法院根據王 獻光、劉永貴犯罪的事實、性質、情節及對社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用 法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。二審定案結論 北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法法規標題中華人民共和國刑事訴訟法(1996修正)制定機關全國人民代表大會效力等級法律公布日期1996.03.17時效性已被修改》第一百八十九條第(一）項，作出如下裁定：駁回上訴，維持原判。（三）評析
第一，本罪的各國法規
日本
刑法典第三十章遺棄罪中規定，「第二百一十七條遺棄因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人的，處一年以下懲役。第二百一十八條對於老年人、幼年人、身體障礙或者病人負有保護責任而將其遺棄，或者對其生存不進行必要保護的，處三個月以上五年以下懲役。第二百一十九條犯前兩條之罪，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷。」日本學者認為，刑法第兩百一十七條規定的是單純遺棄罪。其主體無特別限制，除對被遺棄者沒有保護責任者外，任何人都是本罪的主體。對象，是因為老、幼、殘廢和疾病而需要扶助之人。行為，是指狹義的遺棄，指換地方，即將被遺棄者轉移到危險境地。結果，要求被遺棄者在生命、身體上處於被侵害的危險狀態。刑法第二百一十八條規定的是保護責任者的遺棄罪。其主體，應是在法律上對之負有保護責任的老人、幼兒、殘廢或病人，必須是居於特殊地位的人。對象，是指老人、孩子、殘廢和患病者。行為，就是遺棄或不進行其生存上所必要的保護。刑法第二百一十九條規定的是遺棄致死傷罪，是指犯有單純遺棄罪、保護責任者的遺棄罪以及遺棄尊親屬罪，因而致人於死傷的，應比照傷害罪，從重處斷。
中國
刑法規定的遺棄罪比較籠統，沒有像日本刑法規定的那麼細，但籠統立法是我國立法的一貫特點。舊刑法堅持的是寧疏勿密的立法原則，新刑法儘管有所改變，但新刑法的立法在時間上顯得非常倉促，很多新老罪名都缺乏充分論證，對於原妨害婚姻家庭罪的罪名而言更是如此，新刑法對這些罪名未作任何修改完善就統統地移到了侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中。對於遺棄罪而言，儘管刑法對其位置作了調整，學界的認識也仍停留在原有的認識上：
一是，主體是在家庭中負有扶養義務的人；
二是，對象限於在家庭中因年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力而需要扶助的家庭成員；
三是，客體是家庭成員的受扶養權；
四是，本罪屬純正不作為犯；
五是，作為義務源於婚姻法的規定，等等。
而對遺棄行為到底有哪些表現，為做到罪刑相適應是否需要在刑法修訂時進行細化，在刑法修訂時是否需要對其罪狀進行完善，遺棄罪在刑法典中位置的調整在解釋論上，是否對遺棄罪的對象、客體、義務的來源及「扶養」的含義等的解釋也應該適時修正，等等。恕筆者直言，這正是學界長期以來存在的學術惰性之體現。下面看德國刑法對遺棄罪的規定。
德國
刑法第二百二十一條遺棄罪規定，「（1）行為人將某人1、置於無助的狀況或者2、在無助的狀況丟下不管，儘管行為人保護著該人或者其他有義務幫助該人，和因此使該人遭受死亡或者嚴重的健康損害的危險的，處三個月以上五年以下的自由刑。（2）處一年以上十年以下的自由刑，如果行為人1、針對其兒童或者委託他教育或者進行生活指導照料的人實施該行為，或者2、由該行為導致被害人嚴重的健康損害。（3）如果行為人由該行為導致被害人死亡的，處不低於三年的自由刑。（4）在第二款的較輕的嚴重情形中處六個月以上五年以下的自由刑，在第三款的較輕的嚴重情形中處一年以上十年以下的自由刑。」
根據學者的解釋，德國刑法也規定了三種類型的遺棄罪，即單純遺棄罪、保護責任者遺棄罪與遺棄致死傷罪。和日本刑法一樣，德國刑法也將遺棄罪細化了，細化後有利於各種遺棄行為的準確適用法律及做到罪刑相適應，一言以弊之，有利於準確地定罪量刑。
第二，本罪的認定界限
與虐待罪的界限
1、客體要件不同。遺棄罪侵犯的客體，是家庭成員之間相互扶養的權利義務關係；而虐待罪侵犯的客體則是複雜客體，既侵犯共同生活的家庭成員在家庭生活中享有合法權益，也侵犯了被害人的身體健康。
而虐待罪的客觀方面，則表現為經常或連續折磨、摧殘家庭成員身心健康的行為。
3、主體要件不同。遺棄罪的主體，必須是對被遺棄者負有法律扶養義務而且具有履行義務能力的人；而虐待罪的主體，必須是在一個家庭內部共同生活的成員。
4、犯罪主觀方面不同。兩罪在主觀方面雖均是故意，但其故意的內容不同。而虐待罪的故意是行為人有意識地對被害人進行肉體摧殘和精神折磨。
5、犯罪侵犯的對象不同。遺棄罪的犯罪對象，只限於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人；而故意傷害罪的犯罪對象可以是任何人。
與故意傷害罪的界限
1、客體要件不同，遺棄罪侵犯的客體，是家庭成員之間相力扶養的權利義務關係；而故意傷害罪侵犯的客體，是他人的身體健康權利。
2、犯罪客觀方面不同。遺棄罪的客觀方面，表現為對沒有獨立生活能力的家庭成員，具有扶養義務而拒絕扶養的行為；而故意傷害罪的客觀方面，則表現為非法損害他人身體健康的行為。這種損害他人身體健康的行為，一般是直接加害於被害人的身體，如打傷、刺傷、燒傷等。
3、主體要件不同，遺棄罪的主體，必須是對被遺棄人負有法律上扶養義務而且具有履行義務能力的人；故意傷害罪的主體為一般主體。
4、主觀方面故意的內容不同。遺棄罪的故意，即行為人明知自己應當履行扶養義務，也有實際履行扶養義務能力而拒絕扶養；而故意傷害罪的故意，則是行為人具有損害他人身體的故意。
與故意殺人罪的界限
1、犯罪主觀方面不同。從主觀故意上講，遺棄罪是履行扶養義務的行為人企圖通過遺棄達到逃避或向他人轉嫁由自己承擔的扶養義務的目的；故意殺人罪的主觀故意則是剝奪他人的生命。因此，如果行為人企圖通過遺棄達到向他人轉嫁本由自己承擔的扶養義務的目的，則其行為構成遺棄罪；如果行為人企圖以不履行扶養義務的行為方式達到殺害嬰兒或神智不清、行動不便的老人的目的，則其行為構成故意殺人罪。
2、客觀要件不同。遺棄罪在客觀方面一般是將被害人遺棄於能夠獲得救助的場所，如他人家門口、車站、碼頭、街口等。故意殺人罪在客觀方面則是將嬰兒或行動困難的老人放置於不能獲得救助的地方，例如，將嬰兒遺棄在深山溝內；將神志不清、行動困難的老人遺棄在野獸出沒、人跡罕至的荒野，等等。
第三，本罪的構成要件
客體要件
本罪侵犯的客體是被害人在家庭成員中的平等權利。對象只限於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員。我國婚姻法明確規定：「禁止家庭成員間的虐待和遺棄。」並對家庭成員之間應履行的扶養義務作了規定。有負擔能力而拒不履行扶養義務，就侵犯了年老、年幼、患病或者沒有獨立生活能力的人在家庭中的平等權利。遺棄行為往往給被害人的生命、健康造成威脅，為輿論所不齒，也影響社會的安定團結。因此，同遺棄的犯罪行為作鬥爭，有助於形成一個少有所養、老有所依的良好的社會環境，有助於保護婦女、特別是兒童和老人的合法權益。
客觀要件
本罪在客觀方面表現為年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，應當扶養而拒不扶養，情節惡劣的行為。所謂年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，是指家庭成員中具有以下幾種情況的人：
（1）因年老、傷殘、疾病等原因，喪失勞動能力，沒有生活來源；
（2）雖有生活來源，但因病、老、傷殘，生活不能自理的；
（3）因年幼或智力低下等原因，沒有獨立生活能力的。
除了對於具有這類情況的家庭成員外，不發生遺棄的問題。
1、行為人必須負有扶養義務。這是構成本罪的前提條件。公民對哪些家庭成員負有扶養義務，是由我國法律的明確規定了的。扶養義務是基於撫養與被撫養、扶養與被扶養以及贍養與被贍養這三種家庭成員之間不同的權利義務關係而產生的。
自子女出生就自然開始，是無條件的。父母對子女的撫養義務，是社會所賦與並由國家法律規定的義務，它既是一項社會義務，也是一項法律義務。祖父母對孫子女、外祖父母對外孫子女、兄姐對弟妹的撫養義務，亦是如此，但這種撫養義務的產生必須具備法定的條件。子女有要求父母撫養的權利：在特定條件下，孫子女有要求祖父母撫養的權利，外孫子女有要求外祖父母撫養的權利，弟妹有要求兄姐撫養的權利。對另一方而言，則有撫養的義務。這種義務指向的必須是未成年的子女、孫子女、外孫子女或弟妹，沒有獨立生活能為的子女亦在此列。
夫妻相互間的扶養義務，是一項無條件的法律義務。在我國社會主義制度下，夫妻雙方在家庭中的地位是平等的，權利和義務也是完全平等的，任何一方既有扶養對方的義務，也有要求對方扶養的權利，因此，形成了一種扶養和領受扶養的權利和義務關係，即狹義的扶養關係。夫妻相互間的扶養關係必須是以夫妻關係為前提，是雙方婚姻關係存續期間的一種夫妻人身財產關係，一旦這種婚姻關係終止了，那麼這種扶養關係亦告終止。
至於子女對父母的贍養義務，亦是社會所賦予的義務，是國家法律所規定的義務。自父母需要子女贍養之日起，這種義務就是無條件。在一定條件下，孫子女對祖父母、外孫子女對外祖父母、弟妹對兄姐的贍養義務，亦是如此。父母有撫養子女的義務，子女有贍養父母的義務。在一定條件下，祖父母、外祖父母、兄姐有撫養孫子女、外孫子女、弟妹的義務，孫子女、外孫子女、弟妹亦有贍養祖
父母、外祖父母、兄姐的義務。但這種義務行使的前提條件是，因年老體弱或多病而喪失勞動能力、生活困難或行動不便，需要人供養、照顧和關懷。
2、行為人能夠負擔卻拒絕扶養，能夠負擔，是指有獨立的經濟能力，並有能夠滿足本人及子女、老人的最低生活標準（當時、當地的標準）外有多餘的情況。行為人是否有能力負擔，這就需要司法機關結合其收入、開支情況具體加以認定，這裡所謂扶養，如前所述，應從廣義上理解，包括長輩對晚輩的撫養，晚輩對長輩的贍養，以及夫妻之間的扶養。具體而言，所謂撫養，是指父母對子女，以及在一定條件下祖父母對孫子女、外祖父母對外孫子女、兄姐對弟妹的生活供養、社會教養以及其它各方面的關懷和幫助。所謂贍養，是指子女對父母，以及在一定條件下孫子女對祖父母、外孫子女對外祖父母、弟妹對兄姐在生活上的供養及精神等方面的照顧和幫助。所謂扶養，是狹義的，專指夫妻之間生活
上的供養以及其他各方面的關懷和幫助。「拒絕扶養」即是指行為人拒不履行長輩對晚輩的撫養義務，晚輩對長輩的贍養義務以及夫妻之間的扶養義務等等。具體表現為不提供扶助、離開被扶養人或把被扶養人置身於自己不能扶養的場所等。在行為內容上，拒絕扶養不僅指不提供經濟供應，還包括對生活不能自理者不給予必需的生活照料。「拒絕扶養」從客觀方面揭示了本罪表現為不作為的犯罪行為方式，即消極地不履行所負有的扶養義務，如兒女對失去勞動能力又無經濟來源的父母不承擔經濟供給義務，子女對生活不能自理的父母不予照料等。
3、遺棄行為必須達到情節惡劣程度的，才構成犯罪。也就是說，情節是否惡劣是區分遺棄罪與非罪的一個重要界限。根據司法實踐經驗，遺棄行為情節惡劣是指：由於遺棄而致被害人重傷、死亡的；被害人因被遺棄而生活無著，流離失所，被迫沿街乞討的；因遺棄而使被害人走投無路被迫自殺的；行為人屢經教育，拒絕改正而使被害人的生活陷一危難境地的；遺棄手段十分惡劣的（如在遺棄中又有打罵、虐待行為的）等等。
主體要件
本罪的主體為特殊主體，必須是對被遺棄者負有法律上的扶養義務而且具有撫養能力的人。只有具備這種條件的人，才可能成為本罪的主體。如果在法律上不負有扶養義務，互相間不存在扶養關係，也就不發生遺棄的問題。
根據我國婚姻法的規定，法律上的扶養義務是：夫妻有互相扶養的義務；父母對未成年子女有撫養教育的義務；成年子女對父母有贍養扶助的義務：父母子女之間的關係，不因父母離婚而消除，離婚後父母對子女仍有撫養相教育的義務；養父母與養子女、繼父母與繼子女之間的權利義務均與生父母與其子女之間的撫養、贍養義務相同，但是養子女和生父母間的權利和義務，因收養關係的成立而消除；非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，其生父母應負擔子女必要的生活費和教育費的一部或者全部，直到子女能獨立生活為止；祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務；孫子女、外孫子女對於子女已經死亡的祖父母、外祖父母，有贍養的義務；兄姐對於父母已經死亡或者無力扶養的未成年弟、妹，有扶養的義務。
根據上述規定，對於法律不負有扶養義務的遠親屬拒絕扶養的，不應認為是遺棄行為。但是，按照立法精神和社會主義道德的要求，具有以下情形的，應認為負有撫養的權利義務關係：由法律上不負有撫養義務的人撫養成人的人，對撫養人應負有贍養扶助的義務；在長期生活中互相形成的道義上的撫養關係，如老保姆不計較待遇，多年幫助僱主撫育子女、操持家務等，僱用一方言明養其晚年，對於這種贍養扶助關係，應予確認和保護。
主觀要件
本罪在主觀方面表現為故意。即明知自己應履行扶養義務而拒絕扶養。拒絕扶養的動機是各種各樣的，如有的把老人視為累贅而遺棄；有的借口已離婚對所生子女不予撫養：有的為創造再婚條件遺棄兒童；有的為了逼迫對方離婚而遺棄妻子或者丈夫等。總之，遺棄者都是出於個人主義極端自私自利思想或者是其他卑鄙動機。
加餐——評論
1.關於拐賣兒童案中主要證據的認證
證據是刑事訴訟活動的核心和基礎，是正確進行刑事訴訟活動的根據。在刑事訴訟過程中，法官需要在對控辯雙方單個證據逐一審查的基礎上，對全部證據加以綜合分析和判斷，以提煉出能夠客觀真實反映案件事實的證據，這個過程也就是認證的過程。認證是確定證據有無證據能力以及其證明力大小的一種特殊活動。一方面，認證要確認某個證據能否獲准進入訴訟大門，即證據的合法性和關聯性；另一方面，認證要確認某個證據（或某組證據）能否作為定案依據，即證據的真實可靠性。就本案而言，因為是在網路環境下販賣親生子女，且對方為無法直接取證的打拐志願者，證據的認證就變得相對複雜，就需要我們仔細甄別，謹慎認證。下面，筆者結合辯護人的異議，就三類主要證據的認證問題做簡要分析。 (1)關於二行為人在公安機關的供述的認證 二行為人當庭均翻供，供述他們是在送養和介紹送養兒童，而非拐賣兒童，但是二行為人沒有對事實的經過翻供。在這種情況下，我們應當如何採信被告人的供述。從證據理論上講，被告人供述具有真實性與虛假性並存的特點，並且主觀性和隨意性很強，因此，在判斷時應當從其動機入手，對供述的邏輯性、合理性以及供述與其他證據之間的關係進行審查判斷。對被告人供述前後不一致的，應在全面審核的基礎上決定是否採信。具體到本案的特殊情況，筆者認為，行為人是否供述其販賣的主觀目的並不是主要的，最主要的是對於事實經過的供述，因為行為人是否是以出賣為目的，並不能通過行為人的自認予以確認，應當通過二行為人的行為和其他證據進行認定，而二行為人對於基本事實經過的供述前後一致，因此應當對此予以確認。 (2)關於證人王獻凱證言的認證 在拐賣兒童案中，主觀目的的證明是至關重要的，而證人證言往往並不能直接證明被告人的主觀目的，例如本案中，辯護人認為公安機關直接詢問王獻凱「你知道你哥賣孩子的事情嗎」系誘供，應當排除該證據。筆者認為，證人證言是否可以採信，應當從證言的來源、形成過程、證人與案件當事人或案件本身有無利害關係以及證人的品格、年齡等方面進行審查。本案中，王獻凱是王獻光的弟弟，系案發時被公安機關帶走詢問，期間並沒有使用刑訊逼供和威脅、欺騙等非法方法。雖然偵查機關在詢問時使用了不恰當的「賣」字，但並不能以此就認定偵查機關係誘供，相反其證言證明了行為人王獻光的生活狀況和1月29日的活動情況，且能夠與行為人王獻光的供述相互印證，作證時間及證言的連貫性均可以證明事實的經過，因此可以對其證言中關於事實經過的部分予以確認。當然，我們也不能因為上述問題的肯定回答就直接認定行為人的主觀目的。同時，為避免證據的瑕疵，偵查機關在詢問時確不應當使用這種帶有主觀色彩的詞語。 (3)關於視聽資料的認證 在科學技術高度發達的今天，視聽資料已成為認定拐賣兒童案的重要證據之一。就 本案中的視聽資料而言，辯護人認為該證據沒有交談的對方出庭或者言詞證據佐證，應當予以排除。根據一般證據審查規則，視聽資料的審查應審查其真實性，審查其製作主體、方式、.形成的時間、地點、條件及周邊環境以及對有關設備或裝置的性能的審查。由於對方打拐志願者身份的原因，本案中的視聽資料從表面上看的確存在瑕疵，但考慮我們當前打擊拐賣兒童犯罪的特殊背景，在公訴機關提交了聲紋檢驗報告和公安機關關於證據來源的工作說明之後，我們應當對此類視聽資料的證據能力做出認定。同時，錄音的內容連貫，符合交談常理，也能進一步確認證據的真實性。因此，對於此類案件中確因特殊情況無法印證的視聽資料，筆者認為應當做出適當放寬認定標準。 2.關於網路環境下出賣親生子女行為的定罪問題 本案爭議的焦點在於行為人王獻光出賣親生子女的行為以及行為人劉永貴的幫助行為應當如何定性，對此，在審理中有兩種不同意見： 第一種意見認為，行為人王獻光以出賣為目的，將親生子女販賣予他人，構成拐賣兒童罪；行為人劉永貴居間介紹屬幫助行為，系共同犯罪，亦應當構成拐賣兒童罪。 第二種意見認為，行為人王獻光以生活困難為由，將沒有獨立生活能力的親生子女販賣予他人，系拒絕承擔自己應當承擔的撫養義務，情節惡劣，構成遺棄罪；行為人劉永貴居間介紹屬幫助行為，系共同犯罪，亦應當構成遺棄罪。 筆者同意第一種意見。具體理由如下： 拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉兒童的行為。凡以出賣為目的，具有其中行為之一的，即構成拐賣兒童罪。我國《刑法》第二百四十條對拐賣兒童罪做了具體規定，該條規定並沒有對出賣親生子女的行為作出例外規定。因此，從法律解釋的角度講，父母販賣親生子女的行為並非不能構成拐賣兒童罪。 關於出賣親生子女的行為如何定性，我國在立法上有一個演變的過程：（1)1998年《收養法》第三十一條第三款規定：「出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，並處以罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。」(2)1999年《最高人民法院關於全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》第二部分第（六）條：「……對那些迫於生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對於出賣子女確屬情節惡劣的，可按遺棄罪處罰……」⑶2000年3月20日最高人民法院等六部門《關於打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》第四條：「出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，並處以罰款；以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，借收養名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任……」（4)2000年3月24日公安部《關於打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關問題的意見》第二條第（六）項：「出賣親生子女的，由么、安機關依法沒收非法所得，並處以罰款；以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，以拐賣兒童罪立案偵查。」(5)2010年3月15日最高人民法院等四部門《關於依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》：「16.以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處。17.要嚴格區分借送養之名出賣親生子女與民間送養行為的界限。區分的關鍵在於行為人是否具有非法獲利的目的。應當通過審查將子女『送』人的背景和原因、有無收取錢財及收取錢財的多少、對方是否具有撫養目的及有無撫養能力等事 實，綜合判斷行為人是否具有非法獲利的目的。具有下列情形之一的，可以認定屬於出賣親生子女，應當以拐賣婦女、兒童罪論處：(1)將生育作為非法獲利手段，生育後即出賣子女的；（2)明知對方不具有撫養目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養目的，為收取錢財將子女『送』給他人的；（3)為收取明顯不屬於『營養費』、『感謝費』的巨額錢財將子女『送』給他人的；（4)其他足以反映行為人具有非法獲利目的的『送養』行為的。不是出於非法獲利目的，而是迫於生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養，包括收取少量『營養費』、『感謝費』的，屬於民間送養行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，.或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特徵的，可以遺棄罪論處；情節顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰。」從立法的演變看，對出賣親生子女行為定性的關鍵還是如何認定「以出賣為目的」。無論是「以營利為目的」，還是「以非法獲利為目的」，法律解釋機關都試圖對「以出賣為目的」的認定作出可操作性的解釋，特別是最近的一次解釋，更是對可認定情形進行了列舉式解釋。具體到本案而言，最近的這次規定雖然比較詳細，但是考慮法不溯及既往的原則和其本身的法律位階，我們只能將其作為一個參考。因此，就本案而言，定罪的根本還是我國《刑法》第二百四十條的規定。 (1) 二行為人的行為系以出賣為目的，且均系六種行為之一 根據我國《刑法》規定，拐賣兒童是以出賣為目的，有拐騙、.綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為之一的。行為人王獻光以6.6萬元補償費的價格向他人「送養」兒童的行為，綜合考慮收取費用的數額、送養方的情況（不認識收養方）及送養方式(網路發布信息），筆者認為可以認定為以出賣為目的販賣兒童。行為人劉永貴居中介紹並收取2萬元好處費的行為，表面上看不屬於六種行為之一，但行為人劉永貴居中積極聯繫，並進行先期考察，進而聯繫雙方見面進行交易，從實質上看，劉永貴的行為可以認定為一種不經手的中轉行為，可以認定為幫助行為。 (2) 二行為人存在共同的犯罪故意 共同犯罪故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質、危害社會的結果，並且希望或者放任危害結果的發生；同時，也要求各共犯人主觀上具有意思聯絡，都認識到自己不是在孤立地實施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。 就本案而言，根據現有證據，行為人王獻光並不知道行為人劉永貴從「收養方」收取好處費的情況，王獻光也沒有和劉永貴約定好處費的問題。但是筆者認為，好處費的問題並不能否認共同故意的存在；作為具有完全行為能力的自然人，行為人王獻光在劉永貴積極與其聯繫「送養」時，應當知道行為人劉永貴不會無緣無故中間介紹，一定會從自己或從對方處收取一定的好處費；行為人劉永貴通過網路接觸不認識的雙方進行居中介紹，應當認識到行為人王獻光可能系在出賣兒童，通過行為人劉永貴主動向王獻光提出補償費用，也可以佐證劉永貴對王獻光出賣兒童可能性的確認，因此，二人雖然不存在事前、有預謀的共同故意，但是二人可以認定為事中的、無預謀的共同故意。 (3)行為人的行為不符合遺棄罪的構成要件 根據我國《刑法》的規定，遺棄罪是指對於年老、年幼、患病或者其他沒有生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為。遺棄罪侵犯的客體是法律所規定的扶養義務，客觀方面表現為對沒有獨立生活能力或者不能獨立生活的家庭成員，有扶養義務而拒絕扶養，主體是法律上負有扶養義務的人，主觀方面是故意。從客觀方面講，關鍵是「拒絕扶養」的認定，一般來講，「拒絕扶養」的結果是使他人生命、身體產生危險，以及在他人生命、身體處於危險狀態時不予救助。 本案中，行為人王獻光作為孩子的父親，雖具有法定扶養義務，但從案件事實看，行為人王獻光是一種非法獲利的目的；從客觀上講，行為人王獻光將孩子出賣後並不能使孩子的生命、身體產生危險。因此，綜合全案證據，行為人王獻光的行為不能認定為遺棄罪，應當認定為拐賣兒童罪。 綜上，筆者認為行為人王獻光和劉永貴的行為符合拐賣兒童罪的構成要件，依法應當以拐賣兒童罪定罪處罰。 3.關於本案兩個需要說明的問題 (1) 二行為人拐賣兒童罪的犯罪形態問題 目前理論界對於本罪的既遂、未遂的認定標準問題存有不同的觀點，筆者比較傾向於最高人民法院胡云騰的觀點，即本罪是行為犯。根據行為犯的理論，無論是單獨犯罪，還是共同犯罪，也不論該犯罪由哪幾個法定的實行行為組成的，拐賣婦女、兒童犯罪的既遂與未遂的區分標準都是統一的，只能以行為人是否實施完畢法律規定的實行行為方式之一為標準。犯罪分子無論實施完畢哪個階段的行為都構成犯罪，但實施不同階段行為其既遂與未遂的具體標準卻不同。在單獨犯罪和簡單共同犯罪中，實施手段行為的，只要將被害人置於行為人自己控制之下即達到既遂；結果行為應以行為人將被害人販賣出手，轉移給收買人為既遂成立。在複雜的共同犯罪中，則應以被害人被實際控制，也即手段行為的實際完成為標準，至於中間行為如接送、中轉，其本身並不是拐賣婦女、兒童犯罪的實行行為，本身無所謂既遂、未遂。 本案中，筆者認為行為人劉永貴在實施犯罪過程中系對行為人王獻光販賣兒童的幫助行為，因此，二行為人實施的犯罪行為屬於共同販賣行為。在認定二行為人犯罪行為既遂、未遂時，關鍵在於是否已著手實施犯罪和兒童是否被賣出，本案中二行為人將兒童帶往約定的地點，在等待買主時即被公安機關抓捕，屬已著手實施犯罪，但因犯罪意志以外的原因未能得逞，故可以認定犯罪未遂，且系未實行終了的未遂。 同時，筆者認為拐賣兒童罪的量刑起點為五年有期徒刑，認定未遂更符合罪刑相適應的原則。 (2) 二行為人主從犯的認定問題 本案中二行為人系共同犯罪，行為人劉永貴居中介紹的行為是否可以認定為從犯。筆者認為，認定主從犯的關鍵在於參照實施行為和獲利等方面的因素，對是否起輔助或者次要作用做出判斷，不能簡單地以行為是居間介紹就直接認定為從犯。本案中行為人劉永貴的行為系居間介紹，但是從其對於案件的進展來看，其並非起次要或者是輔助作用，而是對本案有著積極的推動作用，因此，本案不宜區分主從犯。好，今天的課就到這裡，希望能對你有啟發。也希望你能將今天的內容轉發給身邊的親戚朋友。
今天，距離到達實用法律認知的彼岸還有314/365。
推薦閱讀：