論「法官造法」的正當性與限制性

論「法官造法」的正當性與限制性

摘要：由於成文法固有的局限性，「法官造法」成為大陸法系不可抗拒的潮流。「法官造法」是克服成文法局限性、實現個案正義的必要手段，具有正當性。但必須看到，「法官造法」引入了法官個人的主觀價值判斷，且違反了法不溯及既往原則，會削弱法律的穩定性，同時會導致司法權對立法權的侵蝕。因此需運用一定的法律解釋方法限制「法官造法」，儘可能地將法官的主觀價值判斷客觀化，以使法律的適用能在穩定性與靈活性之間求得適當的平衡，同時應構建相應的司法制度防止「法官造法」權力的濫用。

關鍵詞：法官造法 概念法學 法律解釋學 穩定性 靈活

一、「法官造法」的正當性

「法官造法」的正當性最早可追溯至亞里士多德的衡平法思想。基於人性的不可靠，亞里士多德提出了「優良之法得到普遍遵循」的著名法治思想；但可貴的是，亞里士多德同時意識到成文法具有因過於原則而無法適用於每一個特殊案件等局限性，進而提出具體案件中法官可以針對具體情形行使自由裁量權。羅馬法包括習慣、告示、元老院決議、民會決議、法律、帝敕、法學家解答在內的多元化法律淵源很好地實現了嚴格規則與自由裁量的結合。但其後大陸法系與英美法系分別在嚴格規則與自由裁量的路上走的太遠。因此對大陸法系國家來說，以一定程度的「法官造法」彌補成文法的不足，已成為當務之急。[]

（一）成文法的模糊性

1.成文法是以語言為載體進行表達的，語言的模糊性決定了成文法的模糊性。與啟蒙時期的思想家們對語言的確定性懷有充分信心不同，深受現代語言哲學影響的美國法學家哈特認為語言具有「中心意思」和「開放結構」，在「中心意思」區域內，語言具有確定性；而距離中心越遠，這種確定性就越差，在「開放結構」區域內，語言是模糊不清的。[]比如我國《繼承法》第十七條規定「自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，註明年、月、日」，人們不會爭論何為「自書遺囑」，何為「遺囑人」，何為「年、月、日」，因為這些「中心意思」區域內的語言具有確定性；但人們會爭論，何為「親筆書寫，簽名」？如果是別人用遺囑人的手簽署，是否為「親筆書寫」？如果遺囑人用筆名簽署，或遺囑人僅用姓氏簽署，是否符合「簽名」的規定？在此種情形下，完全否認「法官造法」，要求法官像立法者設計的機器一樣進行以法律條文為大前提、以案件事實為小前提從而得出結論的機械操作無疑是不現實的。

2.成文法是以社會生活為基礎制定的，社會生活的複雜性決定了成文法的模糊性。啟蒙法學家和概念法學家依託的傳統理性主義哲學試圖建立一個萬能的、無所不包的理論體系，以涵攝一切社會現象，一勞永逸地把握絕對確定的永恆真理。尼采則認為傳統哲學家對理性體系的迷戀是孩子氣的，是不成熟的表現。因為社會生活是變動不居的、開放性的，而傳統哲學體系是封閉性的，所謂理性、真理的體系一旦形成，就把思想自身囚住了。正是在這個意義上，尼采稱傳統的理性哲學家為作繭自縛的「大蜘蛛」、「蒼白的概念動物」。[]這對我們法律人的啟示是：不能指望構建一個無所不包的法律體系然後一勞永逸、坐享其成，要認識到成文法的局限性。比如《台灣民法典》第976條第1款第9項規定，婚約的一方當事人，有第1項至第8項以外的「其他重大事由」，他方當事人可以解除婚約。此處的「其他重大事由」不屬於法律遺漏，因為立法者已經預見到除了第1項到第8項，尚有其他足以導致婚約應當被解除的事由，只是由於社會生活的極端複雜，立法者不可能將所有事由盡數寫入法條，只能以兜底條款的技術性手段做一個模糊處理，也可以理解為立法者有意識地在給司法者「放權」。[]此時司法者進行「造法」活動，既是其權力，又是其責無旁貸的義務。有一個真實案例是，一對新婚夫婦因女方於訂婚前已非處女，男方將其訴至法院要求根據《台灣民法典》第976條第1款第9項的規定解除婚約。最後雙方訴至台灣「最高法院」。女方於訂婚前已非處女是否符合《台灣民法典》第976條第1款第9項的規定，無法從法條中找到答案，必須進行價值判斷。對此，台灣「最高法院」采否定說。1980年台上字第485號判決書說明了其理由「即令上訴人於訂婚前已非處女，而衡諸現代社會一般觀念，能否合於第976條第1項第9款所謂重大理由，非無推求之餘地」，「衡諸現代社會一般觀念」，就是一個典型的「法官造法」。[]

（二）成文法的遺漏

基於立法者認識的局限性，成文法所規定者往往只是社會生活的一個斷面。《法國民法典》對於侵權行為只有1382條到1386條區區五條原則性規定，明顯不敷實用，法國的侵權責任法體系實際上是由判例不斷發展起來的。無怪乎法國法學家惹尼會說立法者往往「只是延展覆蓋了一個由一些具體事實組成的、非常狹窄且非常有限的領地。所有的歷史都例證了，只是在一個確定的弊端已經發生、過分的弊端已最終喚起了公眾的情感的時候，立法才進行干預」。[]成文法的遺漏在歷史上車載斗量，實在無法盡舉，在此僅以幾個例子略加說明。比如《台灣民法典》第一百零六條規定「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，系專履行債務者，不在此限」，法律之所以禁止自己代理和雙方代理，因為如果允許，則代理人利益衝突，勢必不能盡職盡責地完成代理事宜。但有三種例外情形：經本人許諾，本人甘冒風險，法律不必多加干涉；系專履行債務，不會引起利益衝突；雖不屬於前兩種情形，但也不會引起利益衝突，比如代理人單純贈與物品給本人等等。由於立法者的疏忽，遺漏了第三種情形，但法官裁判時無疑應予以考慮。[]再比如德國的擔保讓與制度，立法上並無明文規定（毋寧說立法傾向於否定擔保讓與），是由司法裁判發展起來的。立法所規定的典型動產質權需具備以下幾大特徵：是一種限制物權，《德國民法典》第一二零四條第一款「為擔保債權，動產可以使債權人有權就物受清償的方式設定權利（質權）」；需轉移佔有，《德國民法典》第一二零五條第一款「設定質權時，所有權人需將物移交於債權人，並由雙方當事人就債權人應享有質權達成協議」；禁止流質，《德國民法典》第一二二九條「按照出賣權發生前達成的協議，約定在質權人未受清償或者未及時受清償時，質物的所有權即歸於或者轉移於質權的，該協議無效」。儘管擔保讓與未被立法明文規定，甚至與立法明文規定的典型動產質權不無抵牾，卻能彌補典型擔保存在的僵化繁瑣等缺陷，在擔保債權受償和融通資金方面具有獨特的功能，時至今日，其合理性和重要價值已為世人公認，儘管成文法迄今仍未對其進行規制。[]

（三）成文法的自相矛盾

成文法作為一個由概念、規範、原則等要素共同組成的多層次體系，相互之間的關係非常複雜，規範內部、規範與規範之間、原則與原則之間均可能產生矛盾。[]比如我國《合同法》第十條第二款規定「法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式」，第三十六條規定「法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立」。《合同法》第十條第二款既規定了「法律、行政法規應當採用書面形式的，應當採用書面形式」，又規定了「當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式「，那麼何者居於優先地位？法律、行政法規規定採用書面形式，當事人卻約定口頭形式的，合同是否成立？規範內部出現矛盾。《合同法》第三十六條規定當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立，意味著法律允許當事人以行為改變約定及法律、行政法規的規定，這與《合同法》第十條第二款的規定在文義上是衝突的。規範與規範之間出現矛盾。[]《合同法》的這兩個條文之所以相互衝突、眼花繚亂，實質上隱含著「合同自由」原則與「公序良俗」原則之間的矛盾。合同法作為私法、權利法的本質要求賦予民事主體充分的意思自治，「契約自由」作為《法國民法典》確立的三大法律原則之一，迄今仍是市場經濟和法治社會的基本價值取向，因此《合同法》希望賦予當事人合同訂立形式上的自由；但另一方面，自由不是無限的，必須以不損害他人及社會的利益為邊界，尤其是在整個社會關注的重心日益由個人轉向社會的今天，更應強調公序良俗的重要性，由是《合同法》又希望在某些特殊情形下要求合同簽訂形式必須符合法律、行政法規的規定。由此可見，法律原則與法律原則之間也是有矛盾的。

規範內部、規範與規範之間、原則與原則之間的相互矛盾，使得成文法表現出無法直接適用、需由法官解釋的性格，「法官釋法」、「法官造法」成為必然之舉。

（四）成文法的不合理

成文法的普遍性和權威性要求其適用於社會中的每一個人，但直接參与立法的人總是極少數，這極少數人所立之法如果要無條件地對所有人生效，必然產生矛盾和荒謬之處。立法者雖然總是聲稱自己是客觀公正的，但由於「前理解」的存在，立法者實際上只能做到自身「前理解」範疇內的公正，對於該範疇之外的人，很可能就是不公正。比如美國激進女權主義法學認為，國家權力不是中立的，而是男權制在政治上的體現。以男性為中心建立的現代法治雖然標榜自己體現了「人類理性」，實際上卻壓抑了女性，因為女性的「理性」與男性的「理性」並不相同。婦女成了男性主導的現代法治社會的「它者」。[]再比如《秋菊的困惑》這部「反映當代中國農村法治建設的電影」，實際上卻是反映了以城市生活為基礎構建的現代法治在農村的「水土不服」。《秋菊的困惑》中，秋菊因為村長踢了她丈夫下體而堅持「討個說法」，她僅僅只是想「討個說法」、讓村長好好道個歉而已，公安人員卻在調查後認定秋菊丈夫受到輕傷害，將村長逮捕，最終法院判處村長15天行政拘留。[]這裡成文法的不合理體現在兩個方面：第一，秋菊想「討個說法」，無疑是合情合理的要求，成文法卻對此無能為力；第二，秋菊僅僅是想「討個說法」，成文法卻運用機械的制度邏輯，將村長逮捕了。成文法出現這種不合理的根本原因在於法律的合理性必須奠基於一定的社會生活之上，而農村的社會生活與城市的社會生活迥異其趣，有自己獨特的奠基於熟人社會的禮治秩序、長老統治、厭訟文化等社會治理形態，[]強以所謂「現代法治」去套，難免出現制度供給的不對路。[]

二、「法官造法」的限制性

19世紀是資本主義市場經濟的穩定發展時期，要求法律秩序的穩定，概念法學迎合了時代的需求而成為主流；而20世紀是一個極度動蕩、劇烈變化的世紀，要求法律不斷地主動適應變化了的社會情勢，協調各種矛盾衝突，概念法學由於其僵化死板而成為目的法學、自由法學、科學學派、利益法學等諸學說共同的批判對象。[]然而這些批判概念法學的學說究其本質而言都只是在修正、補救概念法學，而非擺脫或者拋棄概念法學。因為雖然社會條件發生劇變，概念法學在維護法律的穩定性與安全性方面的優勢依然如故。[]這必然要求在一定程度上對「法官造法」進行限制。實際上，不僅大陸法系國家限制「法官造法」，英美法系國家的「法官造法」也並非不受限制、任意而為。美國也有學者認為「法官造法」的權力如果任其自由行使，那麼可能會出現法官將個人的信仰和哲學強加給政府、民眾的情況，而法官凌駕於政府和民眾之上必然會阻礙社會進步，並會造成人們對法院的不信任和懷疑。[]

（一）「法官造法」對法律穩定性的削弱

儘管古往今來人們對法律的本質聚訟紛紜、莫衷一是，但法律的穩定性作為法律基本特徵之一，幾乎未曾遭到質疑。烏爾比干認為法律是「永恆的正義」，進而認為法律不得隨意改動，強調法律的穩定性。[]富勒在《法律的道德性》中指出創造和維繫一套法律規則體系有八條「通向災難的獨特道路」，並進而提出了一般性、公開性、不溯及既往、明確性、不自相矛盾、可為人遵守、穩定性、官方行為和法律相一致這八項法律原則，穩定性在其中扮演著核心角色。[]法律的穩定性作為法律的基本特徵之一，具有規範社會主體行為、為社會主體提供安全保障、促進社會正常有序發展的重要功能，[]而「法官造法」至少會在以下兩個層面削弱法律的穩定性：

1.引入價值判斷，損害法律適用的客觀性。儘管成文法的局限性必然要求法官在某些場合進行價值判斷，死守法條被王澤鑒先生稱為「法之極，惡之極」，然而價值判斷帶來的不確定性與人們對法律穩定性、客觀性的期望是相悖的。價值判斷的不確定性可以用「分蛋糕」的例子予以形象的說明：兄弟兩人分蛋糕，從按人頭分配的價值標準來看，應當均分；從按年齡分配的價值標準來看，應當哥哥多分；從按需分配的價值標準來看，應當弟弟多分，因為其正處於生長發育期；從按勞分配的價值標準來看，應當蛋糕是誰掙來的誰就多分；從按地位分配的價值標準來看，應當誰是家長誰就多分；從先來後到的價值標準來看，應當誰先看見蛋糕誰就多分；從按機遇分配的價值標準來看，應當用抽籤的方法分配；從按付出的代價為價值標準來看，誰肯多掏錢誰就多分。[]儘管有人會反駁道，這幾種不同的價值標準對應的是不同的情景，看似有多重標準，但當特定情景確定下來，與之對應的價值標準也就隨之確定，在此特定情景之下，價值標準仍然具有唯一性。比如先來後到的價值標準與按機遇分配的價值標準，如果兄弟兩人是同時看到蛋糕的，則採用機遇標準；如果兄弟兩人看到蛋糕的時間有先後，則採用先來後到的標準。但這樣的反駁不能從根本上解決問題，因為這些情景相互之間固然具有一定的獨立性，同時又有混同性。比如按人頭分配的標準與按年齡分配的標準，這兩項價值標準並非位於不同情景，而是始終共處於同一情景。此時的價值衝突必然要求價值衡量，而價值衡量就意味著要對諸價值進行排序，這是一個高度主觀性的問題。即以按人頭分配的標準與按年齡分配的標準而言，對於社會中某些人而言，按人頭分配是「正義」的，因為體現了人與人之間的平等；而對另一些人來說，按年齡分配是「正義」的，因為體現了長幼有序的傳統美德。對於這樣的價值判斷問題，法官幾乎無法徹底地說服當事人。因為不同的價值判斷標準來自於不同的「前理解」，而這種根深蒂固的「前理解」相互之間要達到伽達默爾所謂的「視界融合」絕非易事。[]更為糟糕的是，法官也是一定社會生活場域之中的普通人，他也有自己的「前理解」，這就造成一種局面：在涉及價值判斷的問題時，法官即使想要盡量地做到公平公正，實際上卻只能做到自身「前理解」範疇內的公平公正，對於那些與法官持有不同「前理解」的當事人而言，法官是不公正的；即使是對那些與法官持有相同前理解的當事人而言，由於其無法知曉法官內心深處的「前理解」，因此也不得不處於一種不安狀態之中；而對案件之外的一般社會民眾來說，分歧自然更為嚴重。還有一個嚴重的問題是：由於價值判斷的主觀性，在涉及價值判斷的案件中，法官的判決實際上難以受到有力的審查和監督。即以前述「分蛋糕」的例子來說，如果法官收受了哥哥的賄賂，他可以採納按年齡分配的價值標準；如果法官收受了弟弟的賄賂，他可以採納按需分配的價值標準。基於人性的不完美，這種情形實在不可不警惕。由此可見，儘管價值判斷的引入在一定情形下不得不然，但必須予以適當限制，否則「法官造法」這柄雙刃劍揮舞起來，可能未能殺敵反而傷己。

2.違反了法不溯及既往原則。法不溯及既往原則最早在美國1787年憲法第一條第九款規定「不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律」，《法國民法典》第二條亦規定「法律只對將來生效，沒有溯及的效力」，富勒在《法律的道德性》中將「法不溯及既往」劃定為法律的八項基本原則之一，時至今日，法不溯及既往業已成為世界各國公認的基本法律原則。法不溯及既往，旨在維護法律的穩定性，保護社會主體的行為安全，同時有很強的限制國家權力任意擴張的意味。而「法官造法」實質上是從前門防住了國家立法權，後門卻又溜進來國家司法權。因為國家立法是在先行為，民眾在做出行為之前可以通過查閱相關法條了解自己行為的法律後果，從而獲得合理的心理預期；而法官的裁判活動是因當事人訴訟而起的臨時行為，如果法官造法並將該「新」法以回溯的方式用於先前發生的案件上，那麼對於敗訴方而言，其之所以要承受不利的法律後果，並非因為他觸犯了在先的、公開的國家法律，而是因為他觸犯了臨時的、一定程度上是「秘密的」法官之法，這種回溯型的法律適用無疑與法不溯及既往原則背道而馳，不利於維護法律的穩定性和保護社會主體的行為安全。[]退一步來講，即使認為法官臨時所造之法亦有一定的公開性和可預測性，因為「法官造法」並非任意為之，而是需要在尊重法律規範的基礎上綜合考量憲法的精神、法律中的基本原則、立法的目的和精神、公共政策等因素來進行，[]但法官臨時所造之法的公開性和可預測性無論如何達不到成文法的程度，易言之，當事人要通過明晰法官法來指導自身行為、建立合理預期，難度遠遠大於通過成文法，很多時候不得不藉助於律師的幫助，這實際上是加大了社會主體從事法律活動的成本，也增加了國家對司法系統的監督成本，不符合我國目前仍處於並將長期處於社會主義初級階段、經濟不夠發達、法官水平堪憂的現實國情的要求。[]

（二）「法官造法」導致司法權對立法權的侵蝕

1.突破了三權分立原則，容易導致權力濫用。「三權分立」思想萌芽於洛克，集大成於孟德斯鳩。孟德斯鳩通過考察古羅馬和英國的政治制度，得出以權力制約權力才能有效約束權力的精闢結論。[]只強調當權者的自我修養和自我監督已經被歷史反覆證明是靠不住的；只強調民眾對當權者的監督也是不夠的，因為民眾力量分散，難以形成有效監督；只有讓權力相互制衡與監督，才能將當權者的私慾限制在無法溢出的狀態中。而三權分立思想之所以強調立法和司法嚴格區分，把司法行為作為立法者意志的複印，一方面是「理性萬能」「立法萬能」思潮的結果，另一方面有著深刻的歷史原因。法國大革命前夕的法國社會，存在著天主教教士組成的第一等級、貴族組成的第二等級、資產階級和城市平民以及農民組成的第三階級等三個階級，與英美法官常常站在人民的立場上反對統治階級濫用權力不同，法國法官既不是「精神貴族」，也不是國家與民眾之間的緩衝地帶，而是教會和貴族的統治工具。英美法官用「自由裁量」克服法律局限性、實現個案正義，法官法官則用所謂的「自由裁量」壓迫人民，拒絕新法。因此法國大革命把腐朽黑暗的司法制度作為革命要摧毀的對象之一，並自此形成了嚴格限制法官自由裁量權的傳統。[]反觀今日之中國，法官作為公務員系統的一份子，以服務人民為宗旨，與人民的根本利益是一致的，不存在像封建時代的法國法官那樣壓迫人民的問題。但是封建時代的法國法官之所以能為所欲為、操縱司法，就是因為其司法自由裁量權過大、缺乏有效的制約和監督機制，基於人性之惡是亘古不變的，「三權分立」、限制「法官造法」的思想在今日仍然值得重視。

2.突進式改革背景下，不利於實現立法者意志。人類文明的進步需要不斷的變革，而變革大致有英國的漸進式和法國大革命的突進式兩種類型。漸進式變革更適合與強調「法官造法」的司法制度配套，因為「法官造法」是在無數的具體案件中實現正義，潛移默化地改變人們的思想觀念，從而「滴水穿石」地促進社會的進步，在不知不覺中實現了社會的漸進式變革；而突進式變革更適合與強調成文法的司法制度配套，因為大規模的立法活動可以在短時間內起到很好的傳播新觀念、樹立新觀念權威的作用，突進式變革要求有「立竿見影」的效果，這是依靠法官「滴水穿石」地緩慢改變社會所不能滿足的。甚至於，當立法者已經決心通過大規模立法活動傳播新理念、實行社會變革時，法官可能還在舊理念的枷鎖之中。此時如果賦予法官過大的自由裁量權，很有可能出現法官利用自由裁量權忤逆立法者意志、阻撓社會變革的問題。應當說，我國當前「改革開放」「依法治國」的重大社會變革，是對傳統的「閉關鎖國」「人治傳統」的根本否定，新、舊理念之間存在重大的矛盾衝突，更具備突進式變革而非漸進式變革的特徵，由是，「削弱司法自由裁量權，提高成文法地位」也就成為當然之舉。[]

三、限制「法官造法」的方法

適當地限制「法官造法」，可從法律解釋學與司法制度建構兩個維度進行。法律解釋學主要由法學家提出並完善，是法律人共同體基於「法官造法」破壞法律穩定性的擔憂而自發形成的，可以視為一種法律人共同體的「內部限制」，具有一定的柔性；司法制度建構的主體是國家，主要是國家基於「法官造法」侵蝕國家立法權的擔憂而進行的，可以視為一種法律人共同體之外的來自國家公權力的「外部限制」，具有一定的剛性。內部限制與外部限制的疊加，「剛柔相濟」，可以起到限制「法官造法」的良好整體效果。

（一）法律解釋學的維度

1.法律解釋學的基本理論。「法官釋法」、「法官造法」會在很多階段滋生任意性，比如是采擴張解釋還是縮限解釋、立法者目的如何確認、不確定概念和一般條款如何具體化、法律漏洞如何填補等等，而「法官造法」的過程之所以或多或少地有「任意」的傾向，根本原因是法官無可避免地有自己的主觀價值判斷。因此本部分著重討論如何提供法官主觀價值判斷正當化的說明，以及法官的主觀價值判斷客觀化何以可能，即在一個價值多元化的時代，尋找「共識」何以可能。

伽達默爾認為，我們之所以把「前見」視為一個問題，視為一個急於擺脫的對象，根源在於自啟蒙運動以來的理性主義對「客觀性」的過分偏好。正是這種對「客觀性」的過分偏好遮蔽了我們的眼睛，使我們對「前見」產生了偏見。事實上，「前見」並不一定是負面的，它有兩種類型：一種是不公正、不合理的個人偏見；一種是我們對「歷史」的「繼承」，亦即我們的「淵源」和「傳統」。任何思想都不可能從一塊空白開始，而必然是在一定「繼承」基礎上的繼續延展，這種「繼承」不是我們的包袱，而是我們力量之源泉。這就為「前見」謀求了一個合法地位。伽達默爾進而指出，所謂「解釋」，就是解釋者與解釋對象「視域的融合」，這既不是解釋者拋棄自己的「前見」去遷就解釋對象的過程，亦非相反，而是一個互動、融合的過程。[]從伽達默爾處我們得到的啟示是：「法官釋法」時無可避免地擁有的主觀價值判斷—即所謂「前見」，並不像某些人認為的那樣一定是負面因素，它完全可以成為一種正面的力量，這就為「法官釋法」提供了正當性，否則由於法官「前見」的無法去除，「法官釋法」的正當性將成為一個難題；同時，「法官釋法」並非要讓法官拋棄自己的主觀價值判斷去遷就紙面法律，當然亦非法官將自己的主觀價值判斷凌駕於紙面法律之上任意裁決，而毋寧是一個「目光在價值判斷與紙面法律之間往複流轉」的互動、融合過程。

如果說伽達默爾從一個宏大的視角為法官的主觀價值判斷提供了正當性說明，那麼德沃金則從法學的視角闡述了法官主觀價值判斷客觀化，即在一個價值多元化的時代尋找「共識」何以可能。德沃金指出，以哈特為代表的「約法主義」只看到了法律規範，因此認為對於規範未能涵蓋的案件，只能依賴於「法官造法」。而事實上法律必須作為一個「整體性概念」來理解，除了具體規範之外，尚有高高在上的原則。對於規範未能涵蓋的「hard cases」，只要正確地運用法律原則就可以找出「唯一正確的答案」。這裡的核心問題是：對於原則的運用，是一個摻入了主觀價值判斷、見仁見智的工作，德沃金何以有信心認為可以找出「唯一正確的答案」？德沃金以「內部參與者」的觀點有力地回應了該質疑。德沃金認為，我們之所以認為法官裁決案件沒有「唯一正確的答案」，是因為我們不是案件當事人，我們只是站在一個局外人的角度去超然地看待案件，自然認為案件的裁決具有多重可能性。而一旦我們成為案件當事人，我們立馬會轉而認為該案件具有唯一正確的裁決方式。但是，儘管雙方當事人都認可該案件會有一個「唯一正確的答案」，但是各自持有的「答案」是不同的。這就需要通過不斷的溝通、交流、辯論、競爭，從而決出獲勝者。德沃金認為，只要競爭的程序是公正的、雙方當事人的權利得到了充分的保護，那麼即使是敗訴方也會認可法官最終確立的「唯一正確的答案」。[]應當說，德沃金的「內部參與者」的觀點是相當有說服力的。但是不足之處在於：此處的「唯一正確的答案」僅僅得到了雙方當事人的認可，卻未必能得到社會公眾的認可，因此還難說對於整個社會而言，「hard cases」中的法官裁決能被認可為「唯一正確的答案」。對此，哈貝馬斯的「溝通理性」理論具有重要的啟發意義。

哈貝馬斯指出，傳統理性之所以遇到「共識」困境，在於韋伯的工具理性與價值理性都是一種獨白式的理性，一個基於個人的計算，一個訴諸個人的良心，是自我證成的，因而會出現每個人都有自己的「理性」，誰也說服不了誰的情況。為此必須把獨白式的「理性」置於更廣闊的公共領域中，通過舉證、質疑、辯論、妥協而達成合意，此時的合意是眾人「理性」的重疊，也就是「共識」。為了防止「共識」成為集體錯誤，這種對話性論證必須滿足兩個條件：理想的程序條件；嚴格的理由論證。哈貝馬斯的「溝通理性」可以理解為雙方當事人在法庭上所做的「法庭溝通」在公共領域的擴展，即互不「承認」的個人理性之間通過合理溝通而獲得重疊共識。那麼，是不是經過「溝通」，就一定會有「共識」呢？現實生活中公共討論未能達成合意的情形不是很常見嗎？對這個有力的詰難，哈氏不得不做出讓步，將「重疊共識」定義為「在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車似的」，而這種充滿偶然色彩和暫時色彩的定義無疑會將「重疊共識」置於一種陷入相對主義泥潭的危險之中。而且，對話性論證要求嚴格的理由論證，這實際上是對於對話主體的理性提出了相當高的要求；而「理想的程序條件」要付出的社會成本也必須予以考量。[]儘管哈貝馬斯的公共領域對話性論證構想具有濃厚的理想化色彩，但其為尋求「共識」的努力提供了方向，從而為法官主觀價值判斷客觀化提供了一種重要的「程序」思路。哈貝馬斯「溝通理性」理論中的容易流於無限反覆等缺陷，在德國建構法學那裡得到了彌補。

德國建構法學認為，哈貝馬斯的「溝通理性」理論之所以有流於相對主義之虞，在於哈貝馬斯過於重視主體與主體之間的互動關係，而忽視了客體對主體的制約。在哈貝馬斯那裡，「共識」完全是主觀性的，即眾人主觀的「承認」即形成了「共識」，但事實上真理既有主觀性的一面，又有客觀性的一面。如果只強調真理主觀性的一面，那麼真理勢必隨著眾人的承認而產生，隨著眾人的否認而消逝，成為一個無限反覆、無法捉摸之物。因此必須看到真理的客觀性，「共識」不僅僅需要眾人的主觀承認，還需有一定的客觀標準。「法官造法」不能僅僅以說服當事人為導向，還需恪守「法律」對其提出的客觀要求，比如必須遵循法律解釋學的一系列要求：根據與法律文本的距離決定證據的效力，賦予「文義解釋」以優先於其他解釋方法的地位，恪守「新法優於舊法，特別法優於一般法」原則等等。由此形成一種對於主觀合意的制約，使得主觀合意具有一定的客觀性，不至於流於無限反覆。應當說，用對話性論證保障法律解釋獲得主觀「承認」，用法律解釋的程序建構保障法律解釋的客觀性，是一種較為科學的結構設計。[]

2.法律解釋的步驟。法律解釋學是一門高度實踐指向的學科，因此奠定了理論基礎之後，必然要落實到具體做法、具體步驟上。由前述可知，法律解釋應當滿足「客觀性」與「主觀性」兩項要求，「客觀性」主要體現在法律解釋應當以客觀合理的解釋程序規範法官自由裁量權，「主觀性」主要體現在法律解釋應當追求法律效果與社會效果的統一，而此處的社會效果不是脫離法律的社會效果，恰恰是法律之內的社會效果，因而由「客觀性」與「主觀性」兩項要求可導出如下法律解釋原則：賦予法官較小自由裁量權的解釋方法優先適用，賦予法官較大自由裁量權的解釋方法劣後適用。由此可確定法律解釋的大致順序：狹義法律解釋、不確定概念和一般條款的具體化、漏洞填補。狹義法律解釋按照對法官自由裁量許可權制的程度應依次適用文義解釋、體系解釋、當然解釋、反面解釋、擴張解釋和縮限解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等解釋方法。狹義法律解釋整體而言是以法律文本為基礎的，該解釋方法最有利於忠實地反映立法者意志，因此一般來說最先適用；不確定概念和一般條款的具體化主要運用類型化方法，賦予了法官較大的自由裁量權，但其解釋範圍未超過文義的最大「射程」，仍處於文義的可能範圍之內，因此優先於漏洞補充適用；漏洞填補按照對法官自由裁量許可權制的程度應依次適用類推、目的性限縮和目的性擴張、基於習慣法的漏洞填補、基於比較法的漏洞填補、基於法律原則的漏洞填補等解釋方法。漏洞填補賦予了法官極大的自由裁量權，有時候完全是在現有法律規定之外，基於習慣法、比較法、法律原則等進行裁量，有可能突破現行法的規定，因此需嚴格限制、劣後適用。[]當然，以上解釋順序是為規範法官自由裁量權而總結歸納的規則，僅具備指引性不具備強制性，需要根據具體情況靈活運用。如果把解釋順序視為不可變更的條文，無疑是把解釋順序又固化為一種變形的「成文法」，在實際適用中甚至不得不對「解釋順序」進行再解釋，從而消解了法律解釋彌補成文法缺陷的意義。試舉兩例以說明：

張某向李某借款，以一輛汽車作為質押標的物。後來李某的債權超過了訴訟時效，而李某仍然佔有該汽車，他希望通過變賣該汽車來實現自己的債權。張某卻主張，主債權的訴訟時效屆滿，質權也已經消滅，其不能行使質權。本案中，質權是否因主債權訴訟時效屆滿而消滅？根據文義解釋，《擔保法司法解釋》第12條第2款規定「擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後，擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持」，質押權即屬此處的「擔保物權」，因此質權人可以在訴訟時效屆滿後兩年內行使其擔保物權；根據體系解釋，我國《物權法》第202條規定「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護」，根據「明示其一、排斥其他」規則，《物權法》第202條既然只規定抵押權未規定質權，質權的存續期間就不應當適用該條；根據歷史解釋，《物權法二審稿》第221條規定「債務人未履行到期債務的，擔保物權人可以依照本法和其他法律規定實現擔保物權。主債權訴訟時效期間屆滿未行使擔保物權的，擔保物權消滅」，但《物權法》最終沒有該規定，可見立法者不再堅持二審稿的立場；根據類推解釋，質權是與抵押權相似的權利，質權存續期間可以類推適用抵押權存續期間；根據比較法解釋，我國台灣地區民法和日本民法分別規定質權存續期間是主債權訴訟時效期間屆滿後三年和五年，可資借鑒。[]從狹義法律解釋的文義解釋、體系解釋、歷史解釋到漏洞填補的類推解釋、比較法解釋，離開法律文本的距離越來越遠，法官的自由裁量權變得越來越不受限制。按照狹義解釋、不確定概念和一般條款的具體化、漏洞填補的法律解釋通常順序，應當優先適用狹義法律解釋，而在狹義法律解釋之中又應當優先適用文義解釋，本案應當適用《擔保法司法解釋》第12條第2款，支持李某向張某主張質權的訴訟請求，這是法律解釋「客觀性」的要求。但法律解釋的「主觀性」要求法律效果與社會效果的統一，根據社會一般觀念，抵押權與質權是非常類似的權利，都屬於擔保物權，並無本質的不同，如果法律將抵押權的存續期間限定在主債權訴訟時效期間之內，卻將質權存續期間延長至主債權訴訟時效期間屆滿之後若干年，極易造成民事主體的混淆，不利於民事主體形成合理預期和民事活動有序進行。這樣的負面社會效果是應當予以考慮的，但又絕不能以罔顧法律、脫離法律的方式來解決，而是應當像江必新大法官所說的「在法律之內實現社會效果」[]。因此需靈活地進行法律解釋，在該案中不能教條式地應用狹義法律解釋、不確定概念和一般條款的具體化、漏洞填補這一通常的法律解釋順序，而是優先適用類推，將質權的存續期與抵押權的存續期統合為一體，滿足民事主體的合理預期，保障民事活動的有序進行。

（二）司法制度的維度

「法官造法」，在一定程度上是對「三權分立」的突破，必然引起國家立法權的不安和不適，法官如果造法不當，必然引發民眾的不滿和質疑。但通過以下司法制度建構，可以從制度上保障「法官造法」的水準，緩和司法權與立法權、法官自由裁量與民眾對法律穩定性的預期之間的緊張關係。

1.提高法官遴選標準。嚴格的法官遴選機制是保障法官水準，進而保障「法官造法」水準的第一道、可能也是最重要的一道關口。但遺憾的是，我國長期以來一直流行反智主義的法官選任制度。既無需受過系統的法學教育，也沒有嚴格的篩選程序，幾乎任何人都可以進入法院，在一段特殊歷史時期內，法院甚至成為安置復轉軍人的主陣地。即使承認復轉軍人具有果斷、堅毅、雷厲風行的獨特優勢，但並不意味著其僅靠這些「軍人素質」就能成為一名優秀的法官，畢竟，法官更為需要的是「法律素質」而非「軍人素質」。而且「科班出身」與「草莽英雄」一同工作，由於專業知識、思維方式的鴻溝，難以有效溝通，不利於法律人共同體的建構和形成行業共識，甚至有可能出現經濟學上「劣幣驅逐良幣」的現象。[]從美國、德國、日本等法治發達國家的法官遴選機制來看，其司法考試都設置了法科畢業生的專業門檻，嚴格把握通過率，德國甚至規定第一次司法考試的正考及補考如果都未通過，即終生取消考試資格。[]除此之外，還規定了筆試、面試、修習等多個環節，即以日本的研修所考試為例，艱難程度達到了每個人平均要在六年之中考六次方能錄取的程度。相比之下，我國號稱「天下第一考」的司法考試似乎可以理解為「天下第一容易考」。當然，國外過於嚴苛的司法考試也招致了廣泛的批評，被認為耗時過長浪費資源、導致了一部分高素質人才從法律領域流失等等。[]但這絕不是我們拒絕提高法官遴選標準的借口，相反，我們更應奮起直追，直到有一天我們也能有「資格」對我國的法官遴選標準提出其「過於嚴苛」的批評。

2.法官判決公開並詳述理由。對法官裁判的監督，判決公開是重要的一環。時至今日，法官判決公開已經成為世界性的潮流。比如美國法院在《信息自由法》「公開是原則，不公開是例外」精神的指引下，形成了審務公開、庭審旁聽、司法記錄公開、裁判文書公開等一整套司法公開體系，其中以裁判文書公開為核心。[]尤其值得注意的是，美國不但重視裁判文書公開工作，同時極其強調判決理由。「法官造法」的任意性使得強調穩定和秩序的大陸法系國家長期視之為洪水猛獸，即使在「法官造法」早已成為事實問題而非理論問題的今天，仍然對「法官造法」諸多忌憚。美國人自然也認識到了「法官造法」具有任意性，詳述判決理由就是美國人規範「法官造法」最重要的舉措之一。「陽光是最好的防腐劑」，通過法官詳述判決理由，美國法官的裁判工作不僅在形式上，而且在實質上受到公眾的有力監督，因此不但不會出現法官濫用造法權的情形，相反還催生出了許多舉世聞名的偉大判決。

反觀我國，可喜的是，我國2013年7月開始實行最高法院文書上網；2014年1月1日開始實行全國各級法院文書上網（中西部地區基本人民法院在互聯網公布裁判文書的時間進度由高級人民法院決定，並報最高法備案）。截止到本文寫作時間，中國裁判文書網已經上傳了14732056篇裁判文書，並設置了專門的民族語言裁判文書欄目，在判決公開上取得巨大成績；而訪問量達到417882627次，表明文書上網並非擺設，而是受到了民眾廣泛的關注，初步效果應該說是極好的。[]而可憂慮的是，判決理由簡單化、程式化問題突出，尤其是一審判決，對法官起到的約束作用有限；而二審、再審案件由於承辦法官面臨更大的壓力，會更為細緻地審理，判決理由也更為詳盡，判決公開對法官的約束作用也更大。因此可以說，我國的判決公開工作已經成功地邁出了第一步，接下來要做的是趁熱打鐵、再接再厲，實現判決公開到詳述判決理由的蛻變。

3.保障法官待遇，提高法官尊榮感。民諺有雲「付出總是與回報成正比」，那麼「法官待遇」也應當與「入職難度」成正比。西方法治發達國家建立了極高的法官遴選標準，能成為法官者，都是百里挑一、人中龍鳳，因此其法官物質待遇之優厚、政治待遇之優越、精神待遇之尊榮，也在情理之中。而我國的法官群體普遍有抱怨情緒，「案多人少」、「經常加班——白加黑，五加二」、「收入微薄」、「得不到尊重」是我們耳熟能詳的「法官絮語」，尤其是基層法院法官，更是如此。身為法律王國「王公大臣」的法官竟然如此窘迫，我們深表同情。但考慮我國相對較低的法官遴選標準，法官待遇之不理想也是可以理解的。然而孟子有雲「徒法不足以自行」，欲真正實現中國社會「法治理想圖景」，必然需要一大批高素質的法官隊伍，這是法治建設的「剛需」，而法官的「高素質」與「高待遇」是一體的。高待遇的法官，沒有經濟上的後顧之憂，又享有很高的尊榮，法官出於「珍惜自己的羽毛」也會盡心竭力地公正審理；如果法官待遇很差，就難以抵擋當事人及其律師的金錢誘惑，即使能抵擋一時，也抵擋不了一世。為此，必須在社會能夠承受的前提下逐步提高法官遴選標準，進而可以理直氣壯地提高法官待遇，讓法官享有尊榮感，以使「法官造法」更為靠譜。可以借鑒國外的做法，把司法機關的人財物逐步統一到中央，這樣不但提高了法官待遇，還可以有效防止地方權力干預司法，化解當前法官不敢得罪政府官員的尷尬。[]

然而必須指出的是，以上所述的司法制度建構是一種「理想圖景」，帶有一定的理想主義色彩。當理想之光照進現實，總會有各種各樣的折射、反射，因此必須有這樣的心理準備：即鄧正來先生所謂「中國法治理想圖景」的鋪開，一方面無可避免地會有皺褶和捲曲；另一方面，必然是一個緩慢、漸進的過程。特別是在中國這樣一棵向來缺失法治基因的大樹上，要開出法治之花，借用古人的一句話來說就是「士不可以不弘毅，任重而道遠」。[]

四、結論與展望

立法者造法與司法者造法是造法的兩種基本形式。前者著重於法律秩序的構建和維護，強調法律的相對穩定性；後者著重於個案的公正裁決，強調法律的靈活性。[]法律的穩定性與靈活性之間的緊張關係，是幾千年來人們試圖安撫而始終未能完全成功的難題。正如徐國棟教授指出的「絕對的自由裁量主義使人民失去安全，並破壞法治的統一。而絕對的嚴格規則主義又使法律陷入僵化而不能滿足社會生活的需要，並犧牲了個別正義，因此，人民只得擺脫這兩種極端主張而尋求嚴格規則與自由裁量相結合之路」。[]這也決定了「法官造法」既具有正當性，又具有限制性。我們需要做的，是一方面以一定的法學方法限制「法官造法」，儘可能地將法官的主觀價值判斷客觀化，使法律的適用能在穩定性與靈活性之間求得適當的平衡，經由概念法學而超越概念法學[]；另一方面根據社會和法治的發展狀況，合理分配「法官造法」正當性與限制性的比例，以裨實用。

值得注意的是，在當前中國法官素質普遍不夠高的情況下，不能輕易放鬆「法官造法」限制性的一面。隨著中國特色社會主義法治事業的不斷推進，法官素質必將不斷提高，可隨之不斷強化「法官造法」正當性的一面。[]

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