國際條約能成為刑法直接處罰的依據嗎？

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有位同學在公眾號後台問了這個問題：我國簽署的國際條約能否成為刑法處罰的依據？

因為我懶且拖拉，看到時已經不能直接答覆了，所以特意寫了這篇，作個大概的介紹。如果有學術疑問，最好還是在知乎上私信問吧。公眾號平台的交流很不方便，我經常看不到你們的後台留言。

最簡單的答案是：不能。

罪刑法定原則的具體內容是：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。這裡的「法律」應當是只限於刑事法律。作為法律淵源之一的國際條約也不能直接成為刑法的處罰依據，而應通過立法技術加以轉化。

具體從國際條約吸收相關內容並轉化為我國刑事法律的規定，主要有幾種情形：

1、關於刑事訴訟方面

我國的涉外刑事案件，在訴訟程序上包括了文書送達、文書承認、調查取證、嫌犯引渡、協助執行等方面，我國1979年的《刑事訴訟法》並無規定，在1996年刑事訴訟法第一次修訂時，才在第八條規定了

根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。

由此，我國涉外刑事案件的辦理才有了總的原則，但具體的操作也仍然是在多年的司法實踐中才慢慢形成，並不僅僅是與其他國家簽署一份司法協助條約就行的。

如1996年的刑事訴訟法和1998年最高法關於刑訴法的解釋中，均未對來自境外的證據材料如何採納作出規定，直至2012年刑事訴訟法修訂之後，最高法才在該次司法解釋的405條中提出，

對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用範圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。

但仍然未對具體的審查標準、依據等作出規定。同樣，2012年的刑事訴訟法雖然規定了違法所得沒收程序，但是對於在境外的財產如何沒收，如何進行司法協助，亦是一片空白。同樣，2018年修訂的刑事訴訟法增加了嫌疑人在境外的缺席審判制度，但文書如何送達、具體如何操作也沒有具體明確。

這些內容，又是在2018年10月26日《中華人民共和國國際刑事司法協助法》通過之後，才有了可操作的可能。

2、關於刑事管轄

我國刑法的基本管轄原則是屬地兼屬人，無權管轄在國外對非中國人犯罪後入境的外國人。但是我國加入的一些國際條約，如1970年的《關於制止非法劫持航空器的公約》（《海牙公約》）、1971年的《關於制止危害民用航空安全的非法行為的公約》（《蒙特利爾公約》）、1973年的《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》和1979年的《反對劫持人質國際公約》等，均規定各締約國應將非法劫持航空器、危害國際民用航空安全、侵害應受國際保護人員等行為定為國內法上的罪行，予以懲處。

因此，在1987年，全國人民代表大會常務委員會通過了《關於對中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行行使刑事管轄權的決定》，這個決定的內容非常簡單：

對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內，行使刑事管轄權。

這亦是1979年刑法規定的空白，也是直至1997年刑法修訂時，才增加了普遍管轄權的條文：

第九條【普遍管轄權】
對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。

3、關於人權保護等方面

人權保護的內容，包括刑事訴訟中的不得強迫自證其罪原則，禁止刑訊逼供，對未成年人的司法保護，等等，雖然加入公約，但也仍然需要通過立法來進一步確認其效力。

如我國於1998年簽署了《公民權利與政治權利國際公約》，該公約第14條規定了不得強迫自證其罪，但是直至2012年修訂刑事訴訟法時，才把相關內容寫入法律。

（當然這個公約的情況有些複雜，我國雖然已簽署，但至今仍未批准）

而未成年人的保護亦類似，如1985年《聯合國少年司法最低限度標準規則》(北京規則)就已對涉未成年人的刑事案件作了原則性規定，但我國直至2012年的刑事訴訟法中，才專門制定了未成年人刑事案件訴訟程序，此前關於少年司法的規定都十分零散且不系統。

4、設立新的罪名

我國加入國際條約，自然也要承擔相關的刑事立法義務，如2000年的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、2003年的《聯合國反腐敗公約》都有關於打擊洗錢犯罪的內容，而其中也包括了對洗錢的共謀罪的立法懲罰。

共謀罪是普通法系特有的東西，它一般是指：兩人以上為了實施不法行為，或以不法手段實現合法目的，而達成協議的行為。英美法系中的共謀罪是作為一個獨立的犯罪來處罰，它懲罰的是「抽象的犯罪思想」，而不是「具體的犯罪行為」，即共謀罪本質上是一種思想犯罪。

如共謀搶銀行，並付諸行動。在英美法系中，這是共謀搶銀行罪和搶銀行罪兩個犯罪；而在大陸法系的犯罪理論中，共謀只是犯罪預備的內容，它和具體的犯罪行為是一體的，這一例子在大陸法系的犯罪理論中就只能成立搶銀行罪一個罪名。

由於這種立法觀念上的區別，我國儘管負有條約的立法義務，但到目前為止，也沒有很明顯的設立共謀罪的意圖和舉動。最接近的，恐怕也就是《刑法修正案九》新增加的準備實施恐怖活動罪。但其思路，也是大陸法系慣常的做法，將一定的外在表現行為作為犯罪行為進行懲罰，即仍然懲罰行為本身，而不是懲罰「共謀」。

第一百二十條之二有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產：　　「(一)為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；　　「(二)組織恐怖活動培訓或者積极參加恐怖活動培訓的；　　「(三)為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；　　「(四)為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。　　「有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

5、關於罪名的打擊範圍

我國當前在具體犯罪中，通過司法解釋的形式，將國際條約的內容列為具體犯罪的打擊內容，其實就是《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES，也稱華盛頓公約）這一個公約。具體做法是通過司法解釋的形式，將華盛頓公約附錄中的野生動物納入刑法相關罪名中「野生動物」的範圍。

主要是三個司法解釋：

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第十條　刑法第一百五十一條第二款規定的「珍貴動物」，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養繁殖的上述動物。