來源：IPRdaily中文網（http://IPRdaily.cn）
作者：Hexly
原標題：小議金庸訴江南一案中不正當競爭部分
金庸訴江南一案判決認為江南不構成著作權侵權，但構成不正當競爭。從判決書的討論內容看，對是否不構成著作權侵權，幾無質疑，討論的熱點，集中於不正當競爭。筆者對其中判決書有關不正當競爭的內容，發表幾點看法。
江南使用金庸小說中共計65名角色的人物名稱（其中郭靖、黃蓉基於《射鵰英雄傳》、《神鵰俠侶》不同小說的人物，而重複計算），創作了一部青春校園小說《此間的少年》，「講述了在汴京大學，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事」【1】。及後《此間的少年》付印出版，被金庸起訴至廣州市天河區人民法院。
金庸訴江南著作權侵權、不正當競爭糾紛一案，起訴後、開庭日前後，成為了新聞焦點，及後判決作出、網上可翻閱判決書之全文時，更成熱議。
判決認為江南不構成著作權侵權，但構成不正當競爭。一審法院認為：「《此間的少年》是楊治重新創作的文字作品，並非根據原告作品改編的作品，無需署上原告的名字，相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同，不會對原告作品中人物形象產生意識上的混亂，《此間的少年》並未侵害原告所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。」，江南不構成著作權侵權。
同時認為：「楊治未經原告許可在其作品《此間的少年》中使用原告作品人物名稱、人物關係等作品元素並予以出版發行，其行為構成不正當競爭」。從判決書的討論內容看，對是否不構成著作權侵權，幾無質疑，討論的熱點，集中於不正當競爭。筆者對其中判決書有關不正當競爭的內容，發表幾點看法。
一、著作權法評價完後，還能不能用反不正當競爭法評價
一種意見認為，著作權法是為了鼓勵創作（參見著作權法第一條）而誕生的法律，並賦予著作權人有限的壟斷，而反不正當競爭法是為了鼓勵競爭（參見反不正當競爭法第一條）而誕生的法律，當以賦予有限壟斷為任務的法律認為不應當給予壟斷的行為，而鼓勵競爭的法律卻認為是不當的，那麼就難以符合邏輯推理。但筆者認為，這二者考察的內容並不一致。舉個例子，某製造商乙是商品A的生產商，筆者寫了個文章，編造了一個故事，稱製造商乙參觀了筆者的工廠，然後感嘆，商品A跟筆者所生產的商品B相比，連提鞋都不配。對於筆者編造的這個故事，由於著作權法上只會考慮這個故事的表達獨創性在哪裡、有沒有抄襲別人等等情況，根本不會考慮，這個故事要表達的思想內容，會對製造商乙造成什麼樣的損害，因此筆者不會構成著作權侵權。內容是什麼，是製造商乙主張筆者的行為屬於不正當競爭時，基於反不正當競爭法才會被考慮到的問題。所以原則上，著作權法和反不正當競爭法不會因為各自第一條的規定而產生衝突。
也許某些情況下，還是會產生衝突。衝突源自於合理使用的適用。著作權法第二十二條規定了合理使用的情形，其中包括了引用。而考慮引用是否屬於合理使用時，就會對合法權益做考慮。例如北京高級人民法院《著作權案件審理指南》7.11規定【2】，引用行為是否「損害其權利人的合法權益」已經被考慮了。除非，將「權利人的合法利益」限制解釋為不包括權利人市場上的利益。但如此一來，就無法理解「權利人的合法利益」到底包括了哪一些利益了。如果針對引用行為本身，又再被反不正當競爭法所考慮的話，這裡就重複考慮了權利人的合法權益。
本案中，江南寫的故事表達如何，與金庸寫的作品是否在表達上實質性相似，是著作權法考慮的問題，但是表達的方式、思想，有沒有損害金庸的權益，則是反不正當競爭法的任務，二者也許有交叉的地方，但並不重合，加上由於法院著作權侵權比對的結論是不實質相似，所以並未考慮人物名稱的引用行為，所以筆者認為，不存在邏輯上的問題。雖說如此，但筆者不太認同一審法院的說理，「作品元素在不受著作權法保護的情況下」，整體就可以再被反不正當競爭法評價的說理。如前所述，可以再被反不正當競爭法評價，是因為，作為作品的元素，雖然已經被著作權法考慮過一次，並作出了相應的判斷，但是作品的表達方式、含義、思想尚沒有被著作權法考慮過，這些表達方式、含義、思想方面的考量，應當屬於反不正當競爭法，而非著作權法。筆者認為，結論是正確的，但是理由方面的說理過於省略，一審法院過於惜墨如金了。
二、反不正當競爭法第二條的適用
判決書中多次引用了公報案例，最高人民法院（2009）民申字第1065號。最高人民法院在（2009）民申字第1065號中記載《反不正當競爭法》第二條的適用條件，一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。以下分別對「實質損害」和「不正當性」兩個構成要件，談談筆者的看法。
1、金庸的合法權益是否因該競爭行為受到了實際損害上述（2009）民申字第1065號判決中，最高人民法院並沒有闡述，「經營者的合法權益」指的是哪方面的利益，筆者試圖使用百度或谷歌等檢索是否有學者詳細地論述過這一點，但暫時沒有發現。不過，最高人民法院在上述（2009）民申字第1065號中，曾經論述過反不正當競爭法所保護的法益。
最高人民法院在該案中，分析配額是否屬於反不正當競爭法所保護的法益時，認為「對於長期穩定獲得該配額的企業如本案中的山東食品公司而言，獲得對日出口海帶配額是一種在一般情況下可以合理預期獲得的商業機會，可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益。」由此可見，經營者的合法權益，理所當然地，應當是「合理預期獲得的商業機會」。金庸訴江南一案中，法院認為人物名稱與作品之間形成了緊密聯繫，而江南使用這些人物名稱，「奪取了本該由原告所享有的商業利益」，問題是，這個「商業利益」，根據最高人民法院的公報案例，應當是「合理預期的獲得的商業機會」，然而，儘管一審法院下結論稱：「屬於以不正當的手段攫取原告可以合理預期獲得的商業利益」，但筆者沒有看到一審法院對這種「合理預期」的分析。
不過，筆者從周星馳的《功夫》電影看，周星馳因為該電影中，元華所飾演的「楊過」和元秋所飾演的「小龍女」兩角色——時空上、角色特性上完全不同的人物，向金庸交納了6萬元的相關費用【3】。由此可見，不但是金庸，還有周星馳，均將這些元素，視為了金庸合理預期獲得的商業機會。因此，當江南使用了這些角色的名稱時，確實損害了金庸合理預期獲得的商業機會。因此，雖然一審法院沒有分析商業機會是否「合理預期獲得」範圍內，也從來沒有證據顯示，金庸自己或者授予他人去創作類似《此間的少年》的文學作品，但，筆者認為，適用第二條的基礎還是成立的。
2、江南使用這些名稱是否具有不正當性或可責性
仍然參考最高人民法院（2009）民申字第1065號這一公報案例，該案中最高人民法院認為「對於同一交易機會而言，競爭對手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。只有競爭對手在爭奪商業機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業道德，通過不正當的手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會，才為反不正當競爭法所禁止。」
舉個例子，蘋果公司生產iphone手機，同時還賣原裝的手機保護套等配件。這些配件顯然是蘋果公司「合理預期獲得的商業機會」。筆者覺得蘋果公司生產的手機保護套缺乏美感，自己按照iphone手機的尺寸，設計了iphone手機的保護套，並銷售之。筆者顯然跟蘋果公司自己的配件業務產生競爭，並使其「合理預期獲得的商業機會」減少，而且，筆者的上述行為，明顯攀附於蘋果公司那世界範圍內知名商品的佔有率。但，筆者的設計手機保護套並銷售之的行為，不構成不正當競爭，因為不存在「不正當性」。然而，金庸訴江南一案，一審法院正正僅指出了江南使用人物名稱，正正而沒有指出或論述不正當性何在。筆者認為，在金庸缺乏證據證明，江南使用人物名稱之不正當性的情況下，應當考察江南使用這些人物名稱，創作《此間的少年》的需要。因為唯一與不正當性相關的證據，就是《此間的少年》這部作品本身了。假設《此間的少年》相關人物名稱，全部替換成一般的人物名稱，查看其文學藝術效果，如果發現其藝術效果產生影響，那麼，人物名稱的使用理應是正當的，因為從客觀上就可以看出《此間的少年》使用這些人物名稱的使用目的。如果替換這些人物後，《此間的少年》文學上的藝術效果差異不大，那麼，人物名稱的使用有可能是不正當的。筆者說有可能的原因是因為，可能是作者創作失敗的結果，還要從上下文中查看作者使用這些名稱的創作意圖是什麼，即使僅僅認為這些人物出現在現代的校園裡，會有相當趣味性，筆者也認為屬於一種反不正當競爭法意義上的正當性。
筆者認為，不正當性的爭議才是關鍵所在，屬於應當詳加論述的部分。
三、判令被告承擔的責任是否適當假設江南使用人物名稱的行為是不正當的，構成不正當競爭，那麼，江南自然需要承擔相應的民事責任，一審判決了停止出版、銷毀庫存，賠禮道歉，消除影響，賠償損失和合理開支。筆者認為停止出版、銷毀庫存、賠禮道歉的責任承擔方式值得商榷。民主主體承擔的民事責任，應當是基於相應的民事義務的。【4】
1、關於停止出版、銷毀庫存的判項一審判決書中認為：「……雖然楊治創作《此間的少年》時僅發表於網路供網友免費閱讀，但在吸引更多網友的關注後即出版發行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營利性質……」筆者從上述文字的表達出發，認為一審法院是認為《此間的少年》發表於網路供網友免費閱讀的時候，江南並不會構成不正當競爭，只有出版發行並試圖獲得版稅等收益時，才有可能構成不正當競爭。
那麼，如果出版、發行並不獲得收益時，由於《此間的少年》並不構成著作權侵權，那理應並不會構成不正當競爭。那麼，江南對金庸造成的損害，原因也僅限於收益、營利行為，而不是出版或者發行行為。出版、發行行為，與原告的受損也是不存在因果關係的。又或者說，出版或者發行並不是侵權行為或者不正當競爭行為，從出版或者發行中獲得收益才是不正當競爭行為。即，並非出版、發行使金庸「合理預期獲得的商業機會」受損，而是「以獲得版稅等收益」令金庸的「合理預期獲得的商業機會」受損。既然出版、發行行為不是侵權行為或者不正當競爭行為，就不應因此承擔相應的民事責任。換句話來說，筆者認為，不能要求、判決江南承擔停止出版、發行的民事責任，除非將免費提供《此間的少年》也評價為侵權行為，否則，江南要承擔的民事責任就與其民事義務不相適應。停止出版、銷毀庫存，超過了彌補金庸損失的限度，筆者認為與其不正當競爭行為是不相適應的，因為變成了江南既要對不正當競爭行為承擔民事責任，又要對被一審判決書所肯定的合法行為承擔責任。當然，如果不正當競爭成立，一方面，繼續出版、發行《此間的少年》，又以原價發售並取得收益，同樣使金庸的商業機會受損，另一方面，一方面，金庸無法禁止江南免費提供《此間的少年》。筆者認為，強制課以相關費用，一方面使江南可以繼續出版、發行，直至庫存銷售完畢，一方面使金庸的商業機會得以產生對應的收益，才符合免費提供合法，營利不合法的一審判決說理，使江南承擔的民事責任與民事義務相適應。當然，筆者重申一句，此時仍應該禁止使用這些人物名稱的《此間的少年》的再版，以維護金庸的權益。
2、賠禮道歉、消除影響判決書主文中闡述了該項判決的目的，在於「消除不正當競爭行為所造成的不良影響」。但筆者沒有從判決書中找到「不良影響」指哪些方面的影響。筆者參考在先指導案例和最高人民法院的案例，嘗試理解「不良影響」的內容。（2010）魯民三終字第5-2號一指導案例中，法院闡述不良影響是「容易導致上網用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，會使上網用戶對百度公司提供服務的評價降低，對百度公司的商業信譽產生不利影響」。（2000）知終字第7號等裁判文書也有類似的表述。
（2013）民提字第3、102號中，最高人民法院認為，「宏興公司並無主觀利用「星河灣」商標聲譽之故意，星河灣公司、宏富公司亦未證明其商譽遭受損失，對其相關消除影響、賠禮道歉的訴訟請求不予支持」，（2012）民提字第124號中，最高人民法院也是認為，「因欖菊公司未提供證據證明胡冬根等四個當事人對其商譽造成了損失，故對其該項訴訟請求，本院不予支持。」
（2010）民提字第113號中，最高人民法院認為「顯然具有藉助他人商譽的主觀故意，客觀上也足以造成公眾的混淆、誤認，其行為違反誠實信用原則」，撤銷二審判決，維持一審判決，一審判決中認為「本案不涉及人身或精神權利，故對三原告關於公開賠禮道歉的請求不予支持」。
部分案件，如（2000）知終字第8號一案中，最高人民法院沒有直接記載賠禮道歉的事實依據，但記載了：「大閩公司這一份對比表，足以導致消費者和經銷商對南海岸鰻鈣產品產生懷疑，直接損害了南海岸公司的商業信譽和南海岸鰻鈣的商品聲譽，構成捏造、散布虛偽事實損害競爭對手的不正當競爭行為。」由此也可以印證，賠禮道歉是因為「商品聲譽」產生不良影響。筆者認為，由此可以看出，賠禮道歉、消除影響的條件，必然包含主張一方商譽受損。即使是藉助他人商譽、聲譽，客觀上造成混淆、誤認，也不應判決賠禮道歉、消除影響。不過，部分案件，可能影響到上述結論是否正確的，例如是（2008）民提字第36號。該案中，最高人民法院判決了消除影響，沒有闡述不良影響的內容，但考慮到該案涉及混淆行為方面的法律關係，不良影響應理所當然地指混淆的結果。即使考慮到該個案，筆者認為，適用賠禮道歉、消除影響的條件，必須以下二者之一：一是商譽受損；二是造成混淆，且這種混淆可能導致商譽受損。本案中，完全無法證明金庸的商譽受到絲毫的損害。江南在《此間的少年》出版時已經署名，也從來沒有試圖使讀者認為這是金庸的作品，或者是金庸授權創作的作品，根本不會因為其寫作技巧，使讀者懷疑金庸作品的質量。假如說到江南寫作技巧導致讀者懷疑金庸作品的質量，造成商譽受損的話，某一些金庸小說改編的連續劇，其編劇之拙劣，對金庸的商譽影響只怕更大。筆者認為判決賠禮道歉、消除影響缺乏依據。以上。但願最終判決不以犧牲文學作品的創作熱情、著作權法所看重的法益為代價。
注釋：
[1]參見百度百科：此間的少年，鏈接地址為：https://baike.baidu.com/item/%E6%AD%A4%E9%97%B4%E7%9A%84%E5%B0%91%E5%B9%B4/2771?fr=aladdin
[2]判斷被訴侵權行為是否屬於適當引用的合理使用，一般考慮如下因素:（1）被引用的作品是否已經發表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說明問題；（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所佔的比例是否適當；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。
[3]參閱東方頭條http://mini.eastday.com/a/180210143454262.html，不過筆者對該新聞的真實性表示懷疑，因為「火雲邪神」和「如來神掌」應不出自於金庸的小說。
[4]《民法總則》第一百七十六條 民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。
來源：IPRdaily中文網（http://IPRdaily.cn）作者：Hexly
編輯：IPRdaily趙珍 校對：IPRdaily縱橫君
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