楊麗珍：性自主權——《民法總則》第191條之解釋論 |前沿

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本文選編自《<民法總則>第191條之解釋論》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2017年第4期。

作者簡介：楊麗珍，西北大學法學院教授，碩士研究生導師

全文共3063字，閱讀時間約15分鐘。

《民法總則》第191條給予遭受性侵害之未成年人以訴訟時效上的特別保護，然性侵害行為如何認定？其與犯罪行為、治安違法行為有何關係？性侵害之權利又是什麼？未成年人遭受性侵害後主張損害賠償之範圍是否包括精神損害賠償？針對上述問題，西北大學法學院楊麗珍教授從解釋論的角度對《民法總則》第191條進行了探討，並對上述問題給出了相應的解答。

一、性侵害之行為：與犯罪行為、治安違法行為之關係

《民法總則》第191條規定的「性侵害」行為系侵權行為，是性侵行為人過錯實施的侵害未成年人人身權益依法應承擔民事責任的行為。按性侵害行為適用法律規範的不同，可將其分為不構成犯罪及治安違法行為之侵權行為，以及與犯罪行為、治安違法行為重合之侵權行為。其中，前者指僅僅符合侵權行為構成要件而不滿足犯罪或治安違法行為構成要件的行為；後者指性侵害行為同時滿足民事侵權和犯罪、治安違法行為的構成要件。其具體分類如下表：

二、性侵害之權利：性自主權

對於性侵害行為所侵害的權利類型，無論是我國《民法通則》《侵權責任法》還是《民法總則》都未予以明確規定。實踐中，對於性侵行為所侵害權利的界定，出現了「實然」與「應然」的分野。

（一）性侵害之權利的「實然」選擇

性侵害之權利，在現有的制度框架下下，往往採取具體人格權和一般人格權的界定方式。在實務中常常根據性侵害之具體情形，認定性侵害系對自然人身體權、健康權、名譽權、隱私權等具體人格權的侵害。但上述具體人格權往往並不能體現性侵害所蘊含的「性」之特定內容，且某些性侵害行為也不直接導致上述具體人格權受到侵害，此時往往認定性侵害行為構成了對人格尊嚴權的侵犯，從而對受害人予以救濟。然而，人格尊嚴權存在內涵與外延不確定、利益衡量難度較大等問題，其適用依賴法官的自由裁量權，勢必造成因法官理解不同，裁判不一的後果。

（二）性侵害之權利的「應然」選擇

1.性自主權的界定

性侵害，實為對「性」之侵害，性侵害之權利，應為自然人對其「性」享有的權利。性侵害之權利，即性自主權，是自然人自主決定是否實施性行為和何時、以何種方式實施性行為，以實現自己的性意願和性利益而不受他人非法干預的權利。該定義包含「自主」和「排他」兩項內容。所謂「自主」系自然人依其意願自主支配其性行為，即自然人依其意願自主「為」或「不為」性行為。所謂「排他」，系自然人享有排除任何形式的包括但不限於侮辱、性強迫、性虐待、性暴力等行為的防禦權以及在性遭受侵害後的損害賠償請求權。

2.性自主權立法確認的必要性與可能性

對性自主權進行立法確認的必要性體現在：性作為與自然人不可分離的存在，是自然人生存權之外的「天賦權利」。性的權利乃普世人權，以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎。故此，民法既然以保護人的利益為根本，當然不應遺漏對「性」權利的調整，以維護性秩序並對性權利進行保護。

此外，理論和實踐兩個層面為性自主權的立法確認提供的可能性。一方面，從權利的本質而言，性自主權能否為獨立的權利取決於其是否具有特定利益，並據此區別於其他權利。自然人自主支配其性行為並享受其性利益即為性自主權之特定利益，該利益具有獨立性，法律對之予以保護並排除他人干涉，這符合構成權利所要求的「特定利益」與「法律上之力」兩種因素。另一方面，儘管實踐中我國現有法律並未規定性自主權，但人民法院在裁判文書中已經對性自主權予以了確認和保護。在性自主權的確認上，司法已先行於立法。

三、性侵害之賠償：財產損害及精神損害賠償之確定

（一）財產損害賠償

財產損害，通常是指未成年人因性侵害而造成身體、健康等人身損害，為治療和康復所支出的醫療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用；因性侵行為造成未成年人殘疾的，應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。

對於財產損害的賠償範圍，無論是不構成犯罪及治安違法行為之侵權行為所致，還是與犯罪行為、治安違法行為重合之侵權行為所致，實施性侵害的行為人均應對侵權行為所造成的全部財產損害予以賠償。

（二）精神損害賠償

未成年人遭受性侵害，不可避免地會造成其精神上的創傷，即精神損害。這些精神損害包括恐懼、悲傷、抑鬱等不良反應，其雖具有無形性，但確是一種損害事實。但在實務中，這種損害的認定卻存在解釋困境。

1.精神損害賠償的解釋困境

我國《侵權責任法》第22條確認了損害賠償中可以包含精神損害賠償，但2013年1月1日施行的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第138條第2款規定：「因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理」，該規定實際上剝奪了遭受性犯罪的被害人獲得精神損害賠償的權利，勢必導致遭受更嚴重性侵犯的犯罪被害人相比普通侵權受害人反而得不到精神損害賠償的救濟，這無疑是不公平的。

2.性侵害的損害賠償應當包括精神損害賠償

一旦性侵害行為導致了精神損害事實，滿足《侵權責任法》關於精神損害賠償的要件，無論該性侵害行為是否構成犯罪或治安違法行為，也不論是提起刑事附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，受害人都應該獲得精神損害賠償。上述司法解釋的規定存在一定的不合理性，需要予以修正。理由在於：

第一，刑法的主要功能在於懲罰，民事侵權法的功能在於補償，刑事責任承擔並不能代替民事責任的賠償。此外，《民法總則》第187條規定了在法律責任聚合的情況下的民事責任優先原則，表明承擔刑事責任並不影響民事責任的的承擔。

第二，從「兒童利益最大化」原則出發，也應對遭受性侵害之未成年人基於精神損害賠償。性侵未成年人一般所造成的財產損失較少，而精神上的傷害往往非常嚴重，不僅有礙未成年人健康成長，甚至對其成年後的生活也有巨大影響，應當著重予以保護。

四、結論

《民法總則》第191條給予了遭受性侵害的未成年人以訴訟時效上的特別保護，從法律解釋學的角度分析，性侵害之行為按其適用法律規範的不同，可分為不構成犯罪及治安違法行為之侵權行為及與犯罪行為、治安違法行為重合之侵權行為。性侵害之權利，應為性自主權，即自然人在遵守法律和公序良俗的前提下，按照其意願自主支配性行為以實現其性利益並排除他人干涉之權利。性侵害之賠償，應當包括財產損害賠償和精神損害賠償。