起草涉外仲裁協議的注意事項

起草涉外仲裁協議的注意事項

——以中國大陸地區司法審查標準為例

作者︱翟雪明（北京市漢坤律師事務所律師，微信號：M18910023217）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

所謂涉外仲裁協議，即針對存在「涉外」因素的民商事法律關係而訂立的仲裁協議。那麼當我們確定法律關係具有「涉外」因素之後，是否就可以隨心所欲地起草涉外仲裁協議了呢？本文就將對此問題作出分析和解答。

需要說明的是，對於涉外仲裁的司法審查程序，有可能發生在不同的國家或地區，但本文謹對有可能發生在中國大陸地區的涉仲司法審查程序展開討論。

一、起草涉外仲裁協議時需要考量的主要因素是什麼

概括而言，對於涉外仲裁協議的起草，應當從仲裁協議的效力和功用兩個方面加以重點考量。

首先，在準備起草涉外仲裁協議時，應當關注仲裁協議的效力。在當事人預測仲裁協議是否有效時，則應當首先關注由哪個法域的法院管轄，也就是涉仲司法審查程序將會發生在哪裡。而後應當關注判斷仲裁協議效力的準據法，即推論仲裁協議效力的大前提。最後需要關注仲裁協議的具體內容，也就是推論仲裁協議效力的小前提。只有在明確了大前提的基礎上，對小前提的審查才有意義。而對於小前提即仲裁協議具體內容的審查，則更多的體現出不同法域的特點，只有深入具體的法律規範和判例，才能從中窺出端倪。

其次，在仲裁協議的效力得以確認後，當事人可以通過對仲裁協議內容的設計，力爭通過對程序事項的約定，實現更多的程序利益。

二、如何確保仲裁協議有效

對於國際仲裁而言，確保仲裁協議有效，是仲裁裁決能夠得到承認與執行即最終實現仲裁目的的重要前提。

（一）判斷涉仲司法審查程序的發生地

一項仲裁協議是否有效，具有實效性的結論是要通過司法審查程序作出的。這就意味著，司法審查程序在哪裡進行，是當事人預判仲裁協議是否有效時面臨的第一個問題，因為司法審查程序中所適用的是法院地的衝突規範。

《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕22號）（以下簡稱《涉仲司法審查規定》）第1條中，對仲裁司法審查案件的範圍作出了規定，其中有關涉外仲裁協議的司法審查程序可以概括為以下幾類。

1.確認涉外仲裁協議效力之訴

依據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（法釋〔2006〕7號）第12條的規定，「申請確認涉外仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地、仲裁協議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。」由此可見，如果仲裁協議約定的仲裁機構在中國大陸地區，或者仲裁協議的簽訂地在中國大陸地區，亦或仲裁協議的任一方當事人為中華人民共和國公民或在中國大陸地區註冊的法人或其他組織，則針對該仲裁協議，有可能在中國大陸地區發生確認仲裁協議效力的司法審查程序。

2.撤銷涉外仲裁裁決之訴

依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的規定，申請撤銷仲裁裁決的管轄法院為仲裁地法院或所適用的實體法所屬地法院。因此理論上，如果該項仲裁的仲裁地為中國大陸地區（仲裁協議中約定的仲裁地在中國大陸地區，或者依據適用的仲裁規則可以確認仲裁地在中國大陸地區），或者仲裁所適用的法律為中國大陸地區的實體法，那麼撤銷仲裁裁決的司法審查程序將有可能在中國大陸地區發生。

但實踐中，由於中國大陸地區《仲裁法》所規定的撤銷仲裁裁決的管轄法院為仲裁機構所在地的中級人民法院，因此，結合上述《涉仲司法審查規定》的內容，通常情況下只有在仲裁機構為中國大陸地區的國際仲裁機構時，當事人才可以申請在中國大陸地區撤銷該涉外仲裁裁決。

3.承認與執行外國仲裁裁決

如果案件的被申請人為中華人民共和國公民或在中國大陸地區註冊的法人或其他組織，或者被申請人有可供執行的財產在中國大陸地區，那麼申請人有必要考慮在中國大陸地區發起承認與執行國際仲裁裁決的程序。

按照《紐約公約》的規定，在承認與執行國際仲裁裁決的程序中，如果法院認為作出仲裁裁決所依據的仲裁協議系無效的仲裁協議，則可以拒絕承認和執行該仲裁裁決。因此，對仲裁協議效力的審查，是極有可能發生在承認與執行國際仲裁裁決的司法審查程序中的。

如以上分析，如果當事人認為其起草的仲裁協議將有可能在中國大陸地區面臨司法審查，那麼就有必要進一步思考在中國大陸地區的司法審查程序中以何標準確認仲裁協議的效力。

（二）判斷確認仲裁協議效力的準據法（以下簡稱「仲裁協議準據法」）

對準據法的確定是判斷涉外仲裁協議效力的大前提，當法官需要判斷涉外仲裁協議效力時，首先要做的就是確定其準據法。而對於仲裁協議準據法的確定，則需要法官依據法院地的相關衝突規範加以甄別。

在中國大陸地區，有關仲裁協議準據法的衝突規範集中體現在以下四段法律條文中（按生效時間順序排列）：

*《仲裁法解釋》第16條規定：「對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。」

**《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》（2010年）第18條規定：「當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。」

***《最高人民法院關於適用<中華人民共和國涉外民事關係法律適用法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔2012〕24號）第14條規定：「當事人沒有選擇涉外仲裁協議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協議的效力。」

****《最高人民法院關於審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕22號）第16條規定：「人民法院適用《承認及執行外國仲裁裁決公約》審查當事人申請承認和執行外國仲裁裁決案件時，被申請人以仲裁協議無效為由提出抗辯的，人民法院應當依照該公約第五條第一款（甲）項的規定，確定確認仲裁協議效力應當適用的法律。」

從以上衝突規範中，我們可以歸結出在中國大陸地區的涉仲司法審查中確定仲裁協議準據法的基本規則，即：

第一，當事人可以約定確認仲裁協議準據法，如果約定了該準據法，法院應當直接適用；

第二，如果當事人沒有約定仲裁協議準據法，在2010年《法律適用法》生效之前，若仲裁協議中約定了仲裁地，則應當適用仲裁地法為準據法；

第三，如果當事人沒有約定仲裁協議準據法，在2010年《法律適用法》生效之後，應當適用仲裁機構所在地或仲裁地法作為準據法；

第四，當事人既沒有約定仲裁協議準據法，也沒有約定仲裁機構或仲裁地，或者約定不明的，適用法院地法即中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法。

經過以上歸納，確定準據法的過程看似明確，但在實踐中仍然存在以下兩個頗有爭議的問題，這兩個問題使得法院在決定仲裁協議準據法時仍然存在不確定性。

1.合同約定的準據法究竟僅僅是解決實體問題的準據法還是包含確認仲裁協議效力的準據法？

商事合同條款中一般會包含「法律適用」條款，該種條款在文字表述上通常是概括性的，並沒有直接表明雙方選擇的適用法律究竟是僅指解決合同實體爭議所適用的法律，還是也包含仲裁協議準據法。

對於當事人在訂立「法律適用」條款時的真實意思表示，通常有兩種不同的理解，而這兩種理解也直接導致司法實踐中兩種不同的裁判思路。如果將有關「適用法律」的概括性規定理解為僅針對實體爭議所適用的法律，則結論是當事人沒有在協議中約定仲裁協議準據法；而如果結合合同上下文的內容，並對條款的文字進行適當解釋，從而推論出該條款的約定包含對於仲裁協議準據法的約定，則結論是法院應當直接適用該條款約定的法律來判斷案涉仲裁協議是否有效。

※2007年，最高人民法院作出(2006)民四終字第28號中國恆基偉業集團有限公司、北京北大青鳥有限責任公司與廣晟投資發展有限公司、香港青鳥科技發展有限公司借款擔保合同糾紛案裁定書。

爭議合同中約定的仲裁協議及法律適用條款為：「四方應妥善解決履行中發生的爭議，協商解決不成的，提交仲裁解決。本協議適用中華人民共和國香港特別行政區法律。」

最高院認為：「當事人對確定仲裁條款效力的準據法是可以在合同中約定的，但這種約定必須是明確約定，合同中約定的適用於解決合同爭議的準據法，不能用來判定涉外仲裁條款的效力。」

此後《涉仲司法審查規定》第13條即對該問題做出了概括性的規定：「當事人協議選擇確認涉外仲裁協議效力適用的法律，應當作出明確的意思表示，僅約定合同適用的法律，不能作為確認合同中仲裁條款效力適用的法律。」

※2017年，無錫中院作出（2015）錫商外仲審字第2號中以歐國際投資集團有限公司申請無錫市新區旺庄科技發展有限公司、無錫法蘭克蓋姆普能源控制有限公司認可和執行香港特別行政區仲裁裁決民事裁定書。

對於合同中相鄰的「法律適用」條款與「爭議解決」條款的關係，無錫中院認為：「第十六章為法律適用，第四十三條約定『本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決均受中華人民共和國法律的管轄。』第十七章為爭議的解決，第四十四條約定『凡因執行本協議所發生的或與本協議有關的一切爭執，雙方應協商解決。如果協商不能得到解決，應提交香港國際仲裁中心由單個仲裁員根據仲裁中心規則進行仲裁……』第四十四條仲裁條款即屬於『爭議的解決』條款，根據上下文文字的邏輯關係，以及從合同文本的整體性來理解，可以認定三方對於仲裁條款適用的準據法有了明確的約定，即適用中華人民共和國內地法律。」

基於以上判例不難發現，法院的態度經歷了一個變化的過程，從完全否認概括性「法律適用」條款對於仲裁協議準據法的影響，到一定程度上將概括性條款解釋為包含對於仲裁協議準據法的約定。在中國大陸地區近些年的司法實踐中，多數法院似乎更傾向於綜合合同簽訂的情況以及合同上下文的約定進行綜合考量，從而將未加說明的概括性的「法律適用」條款解釋為包含對仲裁協議準據法的約定。

因此，對於簽訂涉外仲裁協議的當事人而言，如果希望以某一特定法域的法律作為協議效力準據法，就不要完全寄希望於通過對仲裁地或仲裁機構的約定進行間接選擇，而應在協議中直接作出明確具體的關於仲裁協議準據法的約定，以避免司法審查中法院對「法律適用」條款進行解釋所帶來的不確定性。

2.當事人沒有直接約定仲裁協議準據法，卻同時約定了仲裁機構和仲裁地，且仲裁機構所在地與仲裁地不一致，如何確定仲裁協議準據法？

按照上述《仲裁法解釋》的規定，如果當事人沒有約定仲裁協議準據法，應當適用仲裁地法，法律連接點只有一個，即仲裁地；而按照《法律適用法》的規定，如果當事人沒有約定仲裁協議準據法，則應當適用仲裁地法或仲裁機構所在地的法律，同時存在兩個或然的法律連接點，即仲裁地或仲裁機構所在地。

為了更清楚地說明由兩個法律連接點引申的更多變化，可將連接點的選擇歸納為以下四種情況加以討論：

（1）當事人僅約定了仲裁地，但沒有約定仲裁機構。

這種情況比較簡單，以仲裁地法作為確認仲裁協議效力的準據法即可。

（2）當事人僅約定了仲裁機構，但沒有約定仲裁地。

這種情況比較常見，以仲裁機構所在地的法律作為確認仲裁協議效力的準據法即可。事實上，如果約定了仲裁機構，按照各國際仲裁機構的仲裁規則，一般情況下，在當事人沒有約定仲裁地的情況下，仲裁機構所在地即為仲裁地。

（3）當事人約定仲裁地的同時約定了仲裁機構，且仲裁地與仲裁機構所在地相同。

在這種情況下，無論選擇哪一個連接點，適用的準據法都是一樣的。

（4）當事人約定仲裁地的同時約定了仲裁機構，但仲裁地與仲裁機構所在地不同。

這種情況引起的爭議較大，原因在於依據《法律適用法》的規定，兩個連接點都可以確定仲裁協議準據法，而依據兩個連接點所得出的結論並不相同。

《涉仲司法審查規定》第14條對於這個問題提出了解決辦法，即：

「人民法院根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十八條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律。」

儘管上述規定能夠指導審判實踐工作，但並沒有明確提出或暗示出法理層面的依據。而筆者認為，當出現兩種連接點得出不同結論的情況時，仲裁地的法律應當優先於仲裁機構所在地的法律作為確認仲裁協議效力的準據法。

原因在於：首先，《紐約公約》中規定的確認仲裁協議效力的連接點僅有仲裁地，而公約並未強調仲裁機構所在地的概念，因此按照國際仲裁的慣例，以仲裁地為優先的連接點更易於為各法域的法律人士所接受；其次，仲裁地的概念不僅對於臨時仲裁適用，對於機構仲裁同樣適用，而仲裁機構所在地在臨時仲裁中則沒有意義。因此在邏輯上，確認臨時仲裁協議的效力，只能適用仲裁地法律。

以上我們以中國大陸地區的法律規範為例，探討了確認涉外仲裁協議效力的大前提即準據法的問題，接下來我們將結合若干典型判例，對於確認仲裁協議的小前提進行說明。

（三）中國大陸地區法院認定涉外仲裁協議效力的實踐標準

圍繞《仲裁法》中對於仲裁協議效力的規定，中國大陸地區在涉仲司法審查實踐中已經出現了諸多典型判例，我們從中歸納出以下內容，以期能夠為起草涉外仲裁協議的當事人提供借鑒。

1.以中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法時，仲裁協議中務必約定明確的仲裁機構（存在例外情形）

按照《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議中必須包含選定的仲裁機構，這意味著中國大陸地區原則上不認可臨時仲裁協議的效力。因此，在能夠預測準據法為中國大陸地區法律後，當事人應當明確約定仲裁機構，以確保仲裁協議有效。

同時，鑒於《仲裁法解釋》第3條至第6條的規定，在約定仲裁機構時，還應當注意以下細節：

（1）《仲裁法解釋》第3條規定，「仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構」。

這一規定要求當事人約定的仲裁機構名稱應當是準確的，或者能夠通過約定的稱謂確定唯一的仲裁機構。因此當事人在訂立仲裁協議時，可以通過相應仲裁機構的官方網站，查證仲裁機構的準確名稱。

（2）《仲裁法解釋》第4條規定，「仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協議或者按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構的除外」。

同時《涉仲司法審查規定》第15條規定：「仲裁協議未約定仲裁機構和仲裁地，但根據仲裁協議約定適用的仲裁規則可以確定仲裁機構或者仲裁地的，應當認定其為《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第十八條中規定的仲裁機構或者仲裁地。」

上述規定要求當事人如果僅約定適用的仲裁規則，則需要確保該仲裁規則中明確規定了「選擇規則即視為選擇仲裁機構」，如ICC 2012年生效的現行仲裁規則。

※在最高人民法院（2013）民四他宇第74號對浙江省高級人民法院關於寧波市北侖利成潤滑油有限公司與法莫萬馳公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力問題請示的復函中，當事人簽訂的仲裁條款顯示：「任何各方之間所產生的或有關的建設、意義和操作或違反本合同效力的所有爭議或分歧應通過仲裁在北京解決，國際商會的仲裁規則(ICC)和依據其所作的裁決對雙方當事人具有約束力。仲裁庭應依據中華人民共和國法律，並應以華語進行。」

對此最高院認為：「雙方當事人在合同中約定了適用國際商會仲裁規則進行仲裁，因此應當按照訂立合同時有效的國際商會仲裁規則來確定本案仲裁條款是否約定了仲裁機構。2012年1月1日生效的國際商會仲裁規則第六條第二款規定，『當事人同意按照仲裁規則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁進行管理』，故國際商會仲裁院對僅約定適用其規則但未同時約定其他仲裁機構仲裁的合同爭議具有管轄權。本案當事人約定適用國際商會仲裁規則但未同時約定其他仲裁機構進行仲裁，應當認為當事人的約定屬於『按照約定的仲裁規則能夠確定仲裁機構』的情形。」

（3）《仲裁法解釋》第5條規定，「仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效」。

這一規定要求當事人需要最終選定一個仲裁機構，由於產生爭議後的雙方當事人很難再達成一致，因此如果在訂立仲裁協議時選擇了多家仲裁機構，則很有可能最終導致仲裁協議無效。

（4）《仲裁法解釋》第6條規定，「仲裁協議約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效」。

根據這一規定，當事人在選擇仲裁機構時應當盡量避免以約定仲裁機構所在地的形式約定仲裁機構。在中國大陸地區的發達城市中，往往一個城市會容納兩家以上的國際仲裁機構，特別是北京、上海、深圳等地，在這種情況下，如果僅約定仲裁機構所在地，極有可能造成仲裁協議無效。

當然，儘管原則上中國大陸地區不認可臨時仲裁條款的效力，但也並非沒有例外。2016年12月30日，最高人民法院印發了《關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》，其中第9條第3段規定:「在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。」由此確立了自貿區項下臨時仲裁製度，也是中國大陸地區法律中關於仲裁協議必須明確選定仲裁機構這一規則的例外。

2.以中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法時，對於約定外國仲裁機構在中國大陸地區仲裁的協議效力問題。

這種仲裁協議的典型情形是：當事人約定由外國仲裁機構進行仲裁，同時約定仲裁地在中國大陸地區。這類仲裁協議的執行，涉及到外國仲裁機構是否能夠獲准進入中國仲裁市場的管理性問題，同時也涉及到基於此類仲裁協議作出的仲裁裁決能否基於《紐約公約》在中國大陸地區得到承認和執行的法律技術性問題。因此，對於此類仲裁協議效力的判斷，一度存在較大爭議。

支持此類仲裁協議有效的觀點認為：此類仲裁協議亦屬於雙方當事人真實意思表示。仲裁條款中具有請求仲裁的意思表示和約定的仲裁事項，並選定了明確具體的仲裁機構，符合《仲裁法》第16條中對於仲裁協議效力的要求，系有效的仲裁協議。

支持此類仲裁協議無效的觀點認為：《仲裁法》第10條規定，設立仲裁委員會，應當經省、自治區、直轄市的司法行政部門登記。仲裁在中國大陸地區是需要經過行政機關特許才能提供的專業服務，中國大陸政府並未向國外開放仲裁市場，故國外仲裁機構依法不能在中國大陸地區進行仲裁。

而隨著我國仲裁製度的逐步國際化，在司法實踐中逐步形成了確認上述仲裁協議有效的裁判規則。

※2013年，最高院對於申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S．R．L申請確認仲裁協議效力一案作出了（2013）民四他字第13號復函，對類似仲裁協議的效力問題給出了較為明確的答覆。

案涉仲裁條款約定：「因合同而發生的糾紛由國際商會仲裁院進行仲裁，同時還約定『管轄地應為中國上海』(PLACE OF JURISDICTION SHALL BE SHANGHAI，CHINA)。」

最高院的復函對約定外國仲裁機構在中國大陸地區仲裁的仲裁協議效力作出了簡單明確的判斷，即：「涉案仲裁協議有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，並選定了明確具體的仲裁機構，應認定有效。」

據此，在以中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法的情況下，約定由外國仲裁機構在中國大陸地區仲裁（仲裁地在中國）是可行的，由此作出的裁決能夠在中國大陸地區得到承認與執行。

3.以中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法時，對於混合仲裁條款效力的認定情況

「混合仲裁條款」是指約定由某一仲裁機構根據非該仲裁機構的規則進行仲裁的條款。在以中國大陸地區法律作為仲裁協議準據法的情況下，「混合仲裁條款」中體現了仲裁的意思表示、約定了仲裁事項、選定了仲裁機構，在原則上符合準據法對於有效仲裁協議的要求。

結合中國大陸地區法院在2013至2016年相繼作出的生效判例來看，儘管原則上「混合仲裁條款」為中國大陸地區法律所接受，但當事人在起草「混合仲裁條款」時，仍然需要考量以下幾個方面的問題，以避免風險。

（1）約定適用的仲裁規則是否在約定的仲裁機構具有可執行性。

※2013年，杭州市中級人民法院作出了（2011）浙杭仲確字第7號申請人ALSTOM Technology Ltd．與被申請人浙大網新科技股份有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案裁定書（浙大網新案）。

案涉仲裁條款約定：「任何爭議由新加坡國際仲裁中心（SIAC）按照屆時有效的國際商會國際仲裁院（ICC）仲裁規則在新加坡仲裁解決，仲裁庭由本條款規定的規則指定的三名仲裁員組成」。

杭州中院在裁定中認為：案涉仲裁庭的組成不符合雙方當事人在仲裁協議中的約定，因為根據《國際商會仲裁規則》第8.4條規定首席仲裁員只能由國際商會仲裁院任命，但案件仲裁過程中SIAC按照《新仲仲裁規則》第8.1「由兩位邊裁選定首席仲裁員」的規定選定了首席仲裁員。由此，法院對於由SIAC做出的仲裁裁決不予承認與執行。

該判例告訴我們：約定適用的仲裁規則與約定的仲裁機構組織結構的契合程度越高，該規則在約定的仲裁機構得到有效執行的難度就越低，也就越能保證仲裁程序的順利進行和仲裁裁決最終得到承認和執行。

因此，當事人在起草「混合仲裁條款」時，需要審查約定的仲裁規則與約定的仲裁機構之間的契合度，以免給仲裁機構管理仲裁程序造成困難，以及給仲裁裁決留下不被承認與執行的風險。

（2）可以選擇適用臨時仲裁規則，如UNCITRAL仲裁規則。

※2014年，寧波市中級人民法院作出了（2012）浙甬仲確字第4號浙江逸盛石化有限公司、英威達技術有限公司等申請確認仲裁協議效力民事裁定書（逸盛石化案）。

案涉仲裁條款約定：「仲裁應當在中國北京中國國際經濟貿易仲裁中心進行，並適用現行有效的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》。」

最高院在給浙江省高院的復函中認為：本案所涉的仲裁條款並不違反《中華人民共和國仲裁法》的規定，應當認定為有效。

在這個判例中，寧波中院與浙江省高院在上報最高院的報告中，都重點關注了UNCITRAL仲裁規則的性質問題。但最高院復函的內容已經表明，約定適用的仲裁規則並不是影響仲裁協議效力的因素。最終寧波中院在裁定書中也予以說明，儘管UNCITRAL仲裁規則的制定初衷是為了適用於臨時仲裁，但並不排斥常設仲裁機構適用該規則。

（3）應注意如何應對ICC 2012年規則項下排除其他仲裁機構適用其規則的條款。

※2016年，北京市第二中級人民法院作出（2015）二中民特字第13516號北京首信股份有限公司與微軟移動（中國）投資有限公司申請撤銷仲裁裁決一審民事裁定書，駁回了當事人撤銷仲裁裁決的申請。

案涉仲裁條款約定：「……如在該等有關爭議的通知之日後六十日內雙方未通過友好協商達成和解，任何一方可將爭議事件提交中國國際經濟貿易仲裁委員會（「仲裁委」），由三名仲裁員（不包括芬蘭或中國公民）組成仲裁庭，根據國際商會的調解仲裁規則（「仲裁規則」）及本協議第10.2條的規定在北京進行終局仲裁。」

北京二中院在裁定中認為：「選擇仲裁規則等於選擇仲裁機構」的原則一般適用於當事人僅對仲裁規則作出約定而未約定仲裁機構的情形，而本案雙方當事人明確約定貿仲為解決雙方爭議的仲裁機構。貿仲決定適用1998年《ICC規則》審理案件，不影響貿仲作為該仲裁案件唯一的仲裁機構行使對案件的管理權。貿仲履行收取仲裁費、核閱裁決書等管理職能未違反法定程序，並無不當。」

在該判例中，仲裁程序適用的是ICC 1998年仲裁規則，而ICC在2012年推出了新規則，2012年規則第1條第2款規定，「仲裁院是唯一經授權對仲裁規則項下仲裁活動實施管理的機構」。該規則第6條第2款亦規定，「當事人同意按照本仲裁規則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁實施管理」。

儘管上述判例中的仲裁程序發生在ICC推出2012年新規則之前，但從北京二中院的裁判思路來看，當事人約定的仲裁機構可以履行選定的規則中關於機構管理的職能，不應受到除當事人約定內容以外的其他約束，且對於適用規則的選擇應當充分尊重當事人的約定。

據此，如果沿用上述裁判邏輯，即使適用ICC 2012年新規則，也不應影響該種「混合仲裁協議」的效力。但為保險起見，我們建議起草涉及ICC 2012規則的仲裁協議時，當事人能夠在仲裁協議中作出特別約定，即約定：「由XXX仲裁機構適用ICC 2012年規則管理仲裁，但排除ICC 2012年規則第一條第2款和第6條第2款的適用。」如此則可以確保該「混合仲裁條款」的效力不至於因為上述兩條規則而受到影響。

三、如何簽訂有利於己方的仲裁協議

在確認仲裁協議有效的基礎上，當事人可以考慮如何通過在仲裁協議中對特定程序事項的約定，最大程度維護自身的程序權利，甚至通過合理的方式在仲裁程序中佔據優勢。

在涉外仲裁協議中，由於涉及到跨地域仲裁的問題，有以下一些事項當事人可以給予特別關注，這些事項通常是可以在仲裁協議中或伴隨著仲裁協議一併作出約定的。對於這些事項的確定，都會直接關係到仲裁程序對當事人的「友好程度」，甚至直接或間接地影響仲裁結果。

（一）仲裁地的選擇

除了前文已經述及的對於仲裁協議準據法的影響外，在約定仲裁地時，當事人對於以下兩個因素應當予以關注。

1.仲裁地作為撤銷仲裁裁決申請的管轄地。

儘管按照《紐約公約》的字面表述，被仲裁地法院撤銷的仲裁裁決，仍然可以得到執行地法院的承認與執行。但是實踐中如果一份仲裁裁決已經被仲裁地法院撤銷，那麼在執行地也存在較大可能被不予承認與執行。因此，對於很可能成為仲裁申請方的當事人，在選擇仲裁地時，應當盡量選擇對仲裁製度持友好和開放態度的國家或地區，以減小裁決被撤銷的風險。

2.仲裁地所決定的裁決國籍對於執行地法院的影響。

儘管《紐約公約》的締約國已經達到157個，但與此同時，不少國家相互之間還簽訂了雙邊司法協助協定，並將雙邊條約作為相互承認與執行仲裁裁決的基礎依據。因此，作為很可能成為仲裁申請方的當事人，在選擇仲裁地時，應當考慮該仲裁地與執行地國家之間是否存有關互相執行仲裁裁決的互惠協定，如果存在，則可以大大提高仲裁裁決獲得承認與執行的效率。

（二）仲裁語言的選擇

對於仲裁語言的約定已經越來越成為國際仲裁當事人力求在仲裁活動中體現其話語權的重要領域。

顯然，如果約定的仲裁語言為一方當事人的母語，那麼對於該方當事人而言，其與仲裁庭的溝通會更為順暢，表達觀點會更為充分。此外不容忽視的是，對仲裁語言的熟悉程度與仲裁成本呈現反比關係，對仲裁語言越熟悉，仲裁成本越小。這些成本包括文件的翻譯成本、與專業律師的溝通成本、與專家證人的溝通成本等等。

（三）對於仲裁庭組成的特別約定

按照《紐約公約》的規定，「仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人間協議不符，或當事人間沒有協議時同仲裁地所在國法律不符者」，仲裁裁決不應得到承認與執行。從此規定可以看出，對於仲裁庭的組成方式和仲裁程序，當事人之間的約定是第一位應予考慮的。

而對於仲裁庭組成方式和仲裁程序的具體約定，當事人可以在訂立仲裁條款時考慮以下幾方面事項：

1.仲裁員的產生方式。

按照各個國際仲裁機構的仲裁規則，仲裁員的產生方式多種多樣，可以由當事人自行選定，可以由仲裁機構指定，也可以由選定的仲裁員指定第三位仲裁員，或者採取推薦名單等更為複雜的方式。當事人完全可以依據自己的偏好以及對公平程序的理解在仲裁協議中對仲裁員的產生方式作出事前約定。

2.仲裁員的國籍與資質

在國際仲裁中，雙方當事人的國籍往往不同，因此，仲裁員的國籍不出意料地成為敏感問題之一。對此，不妨在訂立仲裁協議時即作出約定，例如約定仲裁員只能來自於第三國，或者排除具有某一利益相關方國籍的仲裁員進入仲裁程序。

另一個當事人經常約定的事項是仲裁員具備的資質。例如當事人考慮到案涉合同是基於香港法訂立，應當對香港法進行解釋與適用，因此仲裁員應當具有香港地區律師資格。再例如案涉交易具有某一領域的專業性，比如在建設工程案件中，當事人可以約定由具有英國皇家特許建造學會頒發的皇家特許建造師資格的專業人士作為仲裁員。

3.個別程序事項的特別安排

通常情況下，當事人選擇適用某一仲裁規則，意味著適用該規則中的所有條款。而如果當事人對於某些程序事項存在特殊需求，也是可以在仲裁協議中作出特別約定的。例如為提高仲裁效率，協議放棄特定的期限權利，再例如對於證據的提交方式、交換方式、質證方式等等，都可以進行事前約定，以節約仲裁資源和時間成本。

（四）開庭地的選擇

國際仲裁的庭審通常要持續較長的時間，跨度達到幾天甚至一周的時間。參與開庭不僅涉及到當事人及代理人自身的食宿和交通問題，也需要由當事人安排相應的事實證人和專家證人趕赴開庭地點。因此，如果開庭地約定在對一方當事人相對便利的地方，該方當事人的仲裁成本會相對降低，對庭審的準備也會相對從容。

以上事項都是當事人在訂立仲裁協議的過程中可以特別考量並作出具體約定的，特別是對於處在談判優勢地位的一方當事人而言，訂立仲裁協議的過程也是充分利用其談判優勢地位的過程。

四、小結

對於起草涉外仲裁協議的當事人而言，所希望實現的核心目的必然是使該仲裁協議發生相應的效用，而實現這一目的所面臨的阻力主要來源於涉仲司法審查程序。因此，當事人可以按照以下步驟展開評估和規劃：

第一步，評估涉仲司法審查程序會發生在哪個國家或地區，因為法院首先會適用法院地法中的衝突規則。

第二步，法院地法中的衝突規則決定了仲裁協議準據法，而準據法正是判斷仲裁協議效力的大前提。

第三步，關注確認仲裁協議效力的小前提，也就是關注法院如何認定仲裁協議中的具體約定內容，進而判斷該內容是否與準據法相容。

第四步，在能夠基本確認仲裁協議有效的前提下，作為具有談判優勢的一方當事人，還可以考慮如何通過對仲裁程序事項的事先約定，使己方以合理合約的方式在仲裁程序中佔據優勢。

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