「疑罪從無」在正當防衛中如何處理？

我國法律目前遵守「疑罪從無」原則：證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的的無罪判決。
但刑法20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。………… 對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

那麼如果在一項案例中，甲對乙疑似「實施了暴力犯罪」（證據不足），而乙對甲進行了「正當防衛」（暴力行為證據確鑿），並造成甲死亡，那麼應該如何對乙的防衛行為進行判決呢？

我是從最近的於歡案中思考的這個問題。如果杜志浩等人對於歡及其母親的侵害最終證據不足，那麼應該如何對於歡的防衛行為進行量刑？

注意：只是由此聯想到這個問題，題主並未對於歡案有任何預設立場或在此表達任何立場。

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題主從維基百科照抄出現了問題，「證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的的無罪判決。」並沒有來自刑法，是刑事訴訟法195條第三款以及2017年2月17日發布的《 最高人民法院關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見 》中第三十條的規定

「疑罪從無」是一個刑事訴訟法中關於證據是否充分的原則，在實務的刑事訴訟中運用起來的基本意思是：如果證據不充分而導致存在多個合理懷疑，就要選擇對當事人最有利的合理懷疑。

這次這個案件，從判決書的證據來看，其實是有充分證據證實當時不存在「不法侵害」的，只是很多人，包括一些法律人，寧願相信新聞描述的事實，也沒有足夠清晰的法律邏輯，人云亦云而已。不過我也不想再爭論這個了。

在題主你假設的這種情況下：

那麼如果在一項案例中，甲對乙疑似「實施了暴力犯罪」（證據不足），而乙對甲進行了「正當防衛」（暴力行為證據確鑿），並造成甲死亡，那麼應該如何對乙的防衛行為進行判決呢？

其實是涉及到舉證責任的分配問題。

控方：乙殺了甲。提供XXXX證據，充分證實乙殺甲的事實。

乙：我當時是正當防衛。

控：那請你提出可調查的線索吧。

這種時候，要由乙先承擔一定的舉證義務：提出可調查的線索（因為乙不具有與控方對等的調查能力，所以只需要提供線索即可），證實對方的不法侵害確實有可能存在。即首先要證實你說的「疑似」是合理存在的。

隨後控方調查的證據印證了這種「可能性」，那麼從疑點利益歸於被告，可以認為存在正當防衛；或者即使證據過於單薄而認定不了，法官在量刑的時候也會考慮這一可能性而輕判。

在這問題上，要注意兩點：

第一，在不能證明「疑似」正當防衛的時候，要儘快、及時提出可調查的線索

如果可以允許事後提出，因為現場消失，死無對證，那一切殺人和傷害案都可以用正當防衛來抗辯，法律絕不會留這麼大的漏洞。

因此，如果事後等到現場的證據都消失，再提出自己是正當防衛，由於無法證實的就不存在，這種辯解已經失去調查可能，不會被採納。而且，甚至還有可能會被認為是「故意事後才提出」而減少他「正當防衛」的可能。

我見過兩個案例。

一個是殺人之後，嫌疑人在房間里碎屍，然後提著屍袋準備出去扔的時候被抓。嫌疑人偵查前期一直沉默，等到案件到檢察院審查時，突然提出說自己當時是正當防衛。但此時已經失去繼續偵查的可能。最後法院判決時，反駁他的主要理由是：1、在偵查前期始終保持沉默，在現場等各種可供調查的可能性都消失後才提出正當防衛，卻無法提供任何可供調查的線索；2、碎屍行為已經破壞了當時的現場和屍體的原始狀態，無法再還原殺人場景，也不能確定死者因何種原因死亡，被告人應對自己破壞現場和證據的行為承擔不利後果；3、依碎屍、藏屍的行為判斷，被告人持逃避法律處罰的不法態度，該不法的主觀內容與一般正當防衛者所持的「正當意圖」相違，亦證實其在殺人過程中缺乏「正當」的目的。

另外一個，是殺人之後就逃了十多年，屍體都在出租屋爛了幾個月才被發現（PS：很多出租屋都發生了死人事件）。殺人者被抓後辯解說當時是自己妻子被對方強姦，自己發現後才殺人，是正當防衛。他妻子也出庭作證說沒錯，我當時是被死者強姦了。但是也沒被採納，理由是：殺人之後就逃跑，而且一逃就是十多年，不是被抓到還要繼續逃下去，說明是想逃避法律追究；而且被強姦沒有及時報警，而 是任由死者在出租屋裡發爛，也不符合正當防衛者應有的「正當」性；被告人的逃跑行為導致其所稱的「被強姦」無法查清，應對自己行為承擔不利後果。

第二，在已經有一定證據的情況下，儘可能利用既有證據去論證「疑似」。

正當防衛是過去已經發生的事實，而不是事後要編出來的事實。已經發生的事實，除非像上面兩個案例一樣殺人者自己要故意毀壞現場，否則多少都能留下一些痕迹，即使嫌疑人沒有第一時間就提出這方面的辯解，但警察在取證過程中也能提取到。但這就需要律師從專業的角度去解讀這些證據，儘可能推動「正當防衛」存在的可能性。

如這次的殺人案件，現存證據就已經很好地還原了當時現場的情況，要討論是否有可能是正當防衛，就要由專業的律師從客觀證據反映的情況出發去討論，去論證正當防衛存在的可能性，而不是跟著記者誇大和避重就輕的情況在那裡YY。其實從法院判決書里羅列的證據來看，也仍然有機會去論證成立防衛過當的，只是沒看到全盤證據，不知道一審律師有沒有抓住那個角度。

我之前辦過一個案件，被告人跟人約好賭六合彩，然後帶著30萬現金在酒店房間里，對方伸手就來搶，被告人一急，拿出匕首捅死對方。

現場房間里的過程其實就是殺人者自己的說法；但是酒店走廊的錄像可以明顯看到當時房間門在抖動，殺人者背著包衝出門，然後死者跟在後面追了十幾米倒地；還有在樓下望風的死者同夥也承認他們是借賭博的名義騙對方來，準備搶錢。

一審律師一直在強調對方是搶劫，這是正當防衛。但是一審判決迴避了是否防衛的問題，以雙方在賭博，這是賭資為由，認定雙方爭奪的是非法利益，不具有防衛的正當性，沒認定正當防衛，以故意傷害致人死亡判到十年。

二審我接手的，除了論證對方是搶劫外，還進一步論證對方是以「賭博」為借口誘騙被告人到酒店來，雙方並不是真的在進行賭博，所以被告人帶的錢一開始就是對方犯罪的對象，不是賭博中的非法利益。二審採納了我的觀點，但認為對方是徒手，而被告人一開始就準備了管制刀具，雙方暴力明顯不對等，認定是防衛過當，並減輕判了三年。

謝@阮超 邀。

這個問題上面已經有很多人回答了。我簡單說下自己的理解。

1、題主所列的疑罪從無的法條，是96年刑訴法修改時從原120條修改而來，具體的修改就是增加了列舉的三款，明確了判決的具體適用情形。其中第三款被認為是首次引入了疑罪從無的原則。最為核心的就是該款最後一句話「應當作出無罪判決」。這也是無罪推定的一個延伸。其基本的思想是就是社會應當保護所有人，任何人被確定有罪之前不應被剝奪這種保護。換句話說，在審判這種問題上，廣義的公共力量不是中立的，而是應該預設立場，也就是嫌疑人天然無罪，應當站在嫌疑人這邊對其進行保護。而定罪的責任由控方（檢方）來完成。

2、正當防衛是廣義上的私力救濟行為，在合理的範圍內，屬於法定的免責事由。和疑罪從無並不是完全衝突的。具體的解釋其他回答我看已經說的很完全，這裡面我就強調一個，正當防衛並不要求面對的是犯罪（或推斷構成犯罪）的行為，法律規定的是不法行為，其範圍比犯罪行為要廣。最個簡單例子，武松被野生老虎攻擊，為活命打死老虎，並不觸犯刑法341條殺害野生動物罪。

3、一於歡案正在審理中，二我沒接觸到實際的卷宗，三我不敢說自己掌握一切事實，所以不好評價。不對正在審理的案件做判斷我覺得是一個基本原則。

4、對於你說的概括舉例，我個人理解是，你這個問題最後的實際癥結點就是正當防衛的舉證責任分配問題。如上第一條說的，證明有罪的責任在控方，而對於阻卻犯罪事由的舉證義務在被告人。也就是說，主張正當防衛的一方承擔舉證責任。如不能充分舉證，被告方可能被認為進行的是假想防衛，抑或假想防衛都不存在，直接構成犯罪。假想防衛的後果一般認為是過失犯罪，也有會被認為是意外事件。

5、對於不法侵害的舉證問題，的確實務中具有很強的主觀性。這種對於不法侵害的緊迫感往往只有當事人本身才有體會，旁人不一定能從事後完整還原。而且每個人對於壓力的感知程度也不一樣。如同於歡案一審法官認為的不能存在現實威脅的緊迫性，可作為一個例子。

6、回到問題本身，疑罪從無只是防衛正當性應當解決的一個小問題。是否犯罪並不影響防衛的正當性，更關鍵的還是普遍意義上認為的正當防衛需要的五要素是否成立。侵害存在、現實緊迫、防衛意識、對人防衛、後果合理。

個人的一些想法，不一定對。

從法理角度來講，正當防衛屬於將罪名正當化的事由。一個行為要構成正當防衛，明顯需要具備以下幾個要件：1.所防範侵害的不法性；2. 侵害的現時性；3. 防衛對象的特定性；4. 防衛手段的限度性。如果單純從理論來看，如果你所防衛的侵害行為不存在（或者說不能證明其存在），那麼正當防衛的前提也就不復存在（假想防衛），那麼也就不能利用正當防衛作為行為正當化的事由，那麼還是按照行為主客觀因素本身，結合刑法的罪名進行定罪、定刑。另外，中國的司法實踐對於正當防衛持有較為嚴苛的認定標準，這體現在防衛侵害的時限（強姦案中要在強迫性行為發生的過程中才可以，可能對方完事提起褲子之後你再動手就算事後防衛）、防衛侵害的手段（往往要求「一擊必殺」，你拿刀如果多捅幾刀那就有可能不構成正當防衛了）等等方面。從以往的判例來看，鮮有通過正當防衛來達到免除刑責目的的案例。這點和一些歐美國家較為寬泛的防衛認定（可以在有明確的重大的危險可能時就進行防衛、也可能發現擅入民宅的就有權一槍打死）還是有所不同的。

具體在於歡案中，結合現在已公布的案件基本情況來看，暴力索債團伙對於歡及其母所實施的是非法拘禁行為，並且在這一過程中還可能有侮辱、暴力行為等情節。但是無論侮辱、暴力行為是否被認定，非法拘禁、限制人身自由這一點應該是沒有爭議的。我個人認為，對於於歡本人就行為而言具有傷害的故意，並且實施了拿刀砍的傷害行為，並且這一行為造成了被害人傷重不治的後果（哪怕造成被害人死亡的可能還存在其他的原因，但於歡的刀砍至少是主要原因）。因此得出故意傷害致人死亡的結論。而回過頭來看正當化事由時，非法拘禁是繼續犯，在限制人身自由的過程中對於歡與其母的人身自由權的侵害持續存在，並且未因為警察的到來而停止（於歡想要出門被阻止），因此具有緊迫性，其用刀砍被害人是在公力救濟手段失效之後不得已的防衛行為。雖然這一防衛行為超過了必要限度（防衛行為造成的法益侵害大於現時侵害的法益侵害），應該屬於防衛過當，但其情可憫，結合該防衛行為的起因、性質以及當時的處境等情況，予以減輕或免除刑事責任。

而原一審判決的思路則大概是警察到了現場介入之後，原不法侵害（可能主要認定還是針對侮辱行為而非非法拘禁行為）業已停止，因此也就不存在防衛的時間緊迫性（可能被認為是一種事後防衛？），因此也就不考慮正當防衛或者防衛過當的正當化事由，而直接對原行為進行定罪入刑。因為我也沒有看過完整的卷宗，無法得知展現在法庭上的案件事實是什麼樣的（當然我夾私貨地說一句，媒體報道有些誇大的成分，諸如媒體報道中提及被害人強迫其母為其口交，然而而於歡及其母的供詞中均為出現這一點），所以我也不能妄斷是非，雖然根據現有對案件的了解我不敢苟同他的觀點，但我覺得還是應當尊重法院的判決。當然這個案件現在已經到了山東高院的二審（之前剛看到山東高院接受上訴的新聞），在很多點上應該還有爭取的空間，辯護策略也可能會因此有所調整，另外在民意的廣泛討論之下，個人預測山東高院二審的時候可能會推翻一審的判決，往防衛過當這個方向走。

瀉藥，你的表述還是有點問題的，

如果杜志浩等人對於歡及其母親的侵害最終證據不足，那麼應該如何對於歡的防衛行為進行量刑？

就目前而言，大部分法學相關人士均認定他成立的是故意傷害罪，正當防衛且不防衛過當的說法從學理上來判斷是很難成立的。

至於疑罪從無，

我想說，刑法162條並沒有你題中的規定？？？最新中國刑法全文（2017最新版本）-華律網

第一百六十二條　【妨害清算罪、隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪;虛假破產罪】公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或者其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

我學了一個假刑法？

這更多的是刑事訴訟法的原則，刑事訴訟法原話是 未經人民法院判決不得宣告有罪。也就是證據原則，我國對於西方的無罪推定原則並不是完全的接受，仍然是有所保留的，所以沒有證據只是目前不能定罪，而不是說這個人無罪，這不一樣。這尊重的是人權。

如果沒有任何證據證明被害人事前有過加害行為，就可以給行為人安上一個正當防衛的理由，那麼此口一開，我覺得以後的可能性就更多了，很多人會利用這個說法來給自己真正的犯罪行為脫罪。

順便說一句，是否成立正當防衛，其實在我們的案例中覺得是一句話的事情，但是你忽略的是公安機關的偵查手段，包括被害人供述，證人證言，現場勘驗筆錄，等等一系列手段，在絕大多數情況下都可以比較好的解決問題。