法律盡職調查中，你有哪些技能或習慣大大增加了工作效率？
其實法律DD里，掌握良好技能和工作習慣是一方面，再者最重要的是要學會「看清形勢」和「保護自己」，本想提筆寫一點這一塊兒，但不意發現師兄雄文珠玉在前，則嗟訝不已。
個人晚餐後剛拜讀過華熙基金創始人、前國浩合伙人杜建敏師兄的演講稿《股權併購法律盡職調查的邊界和格局》，雖然不做私募，但讀過此文覺得頗有收益。文中珠璣頗多，既是良文，則不應秘而不示，而可分享與法律同仁：
大家好！
很高興能參加2018私募基金實務精要論壇。在座的各位，從整體上可以分為甲方（管理人）和乙方（律師）兩大群體，無論是哪一方，盡職調查都是一個重要業務內容和基本功。我是2007年開始做律師的，第一個非訴項目就是併購類法律盡職調查，迄今已做了近10年的盡職調查。我知道盡職調查早晚會出點問題，但沒想到會來的這麼快。隨著上海「四朵小金花」的炸掉，以及近期北京中院對欣泰電氣案中介責任的認定，大家對於盡職調查這個事可能有新的思考。而我離開律師隊伍做基金以來，對於律師盡職調查工作也有了新的理解。我做過甲方，也做過乙方，所以我今天講的東西可能會有立場上的切換。圍繞股權併購法律盡職調查這個主題，我分享的內容包括差異、格局和邊界三部分。首先，我們來梳理下盡職調查的內在邏輯關係，看看股權併購法律盡職調查與其他盡職調查的差異性。按照調查內容，盡職調查一般包括法律、財務、商業、技術等，說起來還是清晰的，會計師、律師、商業團隊、技術團隊各負其責。法律盡職調查只是其中的一部分，法律盡調在實務中又分為投資型盡調和上市型盡調，兩者的內容、目的、方式和手段不完全一樣，特別是在是否「促進交易」這一點上。投資型盡調又分為控股型盡調和參股型盡調，兩者表面上看沒有區別，但做的多了，就會發現兩者還是有很大不同，對此理解的深刻程度直接影響著調查工作成果的實用性。我們今天講的就是控股型法律盡調或者說股權併購法律盡調。
股權併購法律盡調與其他盡調特別是參股型法律盡調的差異，我覺得主要體現在三個方面。第一，股權併購法律盡調的重點是調查清楚與「控制權轉移」相關的因素——即那些符合、維持或提高與業績相關的法律狀態和經營條件，「符合」是指標的的現狀與交易雙方的理解基本一致，決定企業現有業績的客觀真實性，表面價值和實際價值是否相符，看的是過去；「維持或提高」是指標的的現狀足以支持未來的發展預期，業績持續穩定或有增長，看的是現在和未來。我們的調查就是要搞清楚哪些因素和條件在標的公司業績支撐上起到了關鍵作用，沒有這些東西，或者這些條件虛假、未來喪失都會影響交易目的實現程度。這些控制性條件或因素是什麼呢？我認為包括：（1）權力：決策權/領導權/影響力，要注意「台前」，更要注意「幕後」；（2）人事：核心和骨幹人員，新的控制人進來了，他們都離職了，你說你收的是啥，如何持續盈利？谷歌併購哲學裡，有一種併購叫獵聘式併購，就是為了要這些人，其他不要；（3）硬體：房屋、土地、設備、知識產權及其他核心資產，這個好理解，但也容易出事，特別是土地和知識產權；（4）軟體：業務（供應商、客戶、渠道）、技術和市場。第二，股權併購法律盡調中還有一個基本立場問題，應站在委託方角度，服務委託方，但服務委託方不意味著遷就、附和委託方，我們要注意交易當事人可能存在的不當動機，別被「耍」了。對如何「服務委託方」，我的理解是在法律允許範圍內儘可能促進交易，在這裡我要特彆強調下併購交易合同里的投資人保障條款，一定要有，不能因為要促進交易就放棄或者實質性讓步，比如為了搶項目，不要「業績」，不要「回購」，甚至不要「違約責任」或者約定「似鏡中花水中月的違約責任」，啥都沒有或者說了等於沒說，那樣風險非常大。大家記住「買的沒有賣的精」。第三，是在涉及上市公司的併購中，要注意證監會等監管機構的規則，做到程序合規、信披充分、勤勉盡責。這個勤勉盡責是個「坑」，有多大呢？說不清，邊界是個問題，既有廣度又有深度。最近北京中院在欣泰電氣案中，是這麼說的，對「勤勉盡責」可以從兩個層面予以審查：第一，相關虛假記載涉及的內容是否屬於盡職調查過程中應予查驗的事項；第二，能否提供證據證明其針對相關事項進行了審慎查驗。這在邏輯上沒有問題，但問題恰恰是這個大前提——調查的範圍和邊界如何界定。比如應收賬款是個法律問題還是財務問題呢？出了問題，是律師的責任還是會計師的責任，還是都有？欣泰電氣案的法官說，「公司的財務狀況無疑是律師事務所在進行盡調過程中必須包含的內容，而且應當作為查驗的重點事項」。有人分析說，這種認定模糊了法律盡調和財務盡調，打破了既有中介分工格局。
在聊完股權併購法律盡職調查與其他法律盡調的差異後，我們來說說股權併購法律盡職調查活動中的格局問題。啥是格局？格局就是對人和事的頂層把握，看不見、摸不著，但存在。第一，「人的格局」：我們要處理好交易方、中介方和監管方的關係。對於交易方，我們要在做好本職工作的同時，弄清楚交易方的動機和意圖，謹防被「賣方欺騙、買方利用」，上市公司和被收購方串通，把中介「坑」了的案例不少，甚至有律師、會計師、券商主動或放任的參與其中；對於中介方內部，我們要在委託人統一協調下完成整個調查工作，但未來要重新理解過去「相互依賴、平行分工」的配合方式，律師引用會計師的調查報告或者審計報告，是否可以免責？法律調查報告前言部分的免責條款有沒有用？如何自我保護？實務中，中介機構對同一個問題分歧的情況也不少見。對於監管方，我們要理解「重點監管」、「運動監管」、「長效監管」的現實，「深度追責、以儆效尤」，我認為在未來是個常態和趨勢。第二，「事的格局」：我們從目的、原則、方法和效果四方面分析。併購法律盡職調查的目的是發現問題、解決問題、促成交易/保持中立，促成交易/保持中立有沒有矛盾？我認為沒有，是在保持業務判斷中立基礎上，在法律範圍內積極尋找促成交易的方案和手段；調查原則是指對於調查中核心和敏感問題，發現後要與委託方高層溝通後再出文，嚴格保密無人情；調查方法上仁者見仁智者見智，我認為要把握窮盡/適度/免責這幾點，比較實用的方法是「走出去、混進來」——與交易對手「一頓飯、三杯酒、半日游、留痕迹」；調查效果是指在這個盡職調查過程中，大家客觀盡責，堅決不去背「黑鍋」。上面這些「人的格局」和「事的格局」是需要閱歷和經驗的，因此盡職調查這個活絕對不是簡單的活、誰都能做好的活。也許對有些人來說，盡職調查就是個埋雷和自我粉碎、晚節不保的業務。邊界是我們今天討論的又一個話題。我們從調查的範圍邊界和職責邊界來解讀。範圍邊界上，法律盡調的「廣度」通常包括歷史沿革、主體資格、業務資質等十多個常規調查事項，要全覆蓋，要窮盡一切手段發現合理懷疑；法律盡調的「深度」包括股權權屬、經營資質、核心資產、關鍵人事、重大債權/務等五個方面，深挖狠挖，這幾方面對投資機構/管理人而言，通常也是初步調查的事項，每一項都可以構成「一票否決」事項，如果一個律師/法務在出具的調查報告里對這些重大事項輕描淡寫或者東拼西湊，很難說是勤勉盡責的。對這些事項的發現和處理能力，基本上可以反映出調查團隊的功底和價值。在「廣度」和「深度」之外，我們還要講究「適度」，由於在盡職調查階段，併購雙方對是否能最終交易還存在一定的不確定性，大多數交易對手有所保留也可以理解。記住「調查」不是「偵查」，中介沒有「公權」。那適度與盡責如何把握？盡調全程注意留痕保證據。非訴中的調查清單就是訴訟中的證據清單，你要的材料、發現的問題要讓交易對手提供或說明，他沒提供或者瑕疵提供或者虛假陳述，責任和風險就轉移給他了。作為中介你無權強制要求人家幹啥，但你要有充分證據證明你曾經讓人家干過啥。無證據，不官司！最後，我們來說說責任問題。律師經常給當事人分析法律責任，但有沒有靜下心來分析分析自己的責任？律師是個公民和自然人，你也受治於法。盡職調查沒做好，會有刑事責任、行政責任和民事責任等著你。我國現行刑法上有個罪名，在擾亂市場秩序罪這個大類里，叫提供虛假證明文件罪和出具虛假證明文件重大失實罪，前者是故意，後者是過失。這個罪名以前用過，但不多，會計師似乎多一點，但在新的監管形勢下，今後就很難說是少見了。這條線決不能觸碰，是紅線，若觸犯基本宣告律師生涯的結束。行政責任主要是證監部門、司法部門給予的，包括行政處罰、市場禁入、責令整改，這是條黃線，有人觸犯了，還有可能幕後指揮繼續干。民事責任，主要是委託方或者利益相關方主張的，賠償損失為主，承擔責任後，有些人從這個行業銷聲匿跡了，有些人還可以換個馬甲繼續干，從這個意義上說民事責任是條綠線。紅、黃、綠這三條線，對於律師職業生涯分別構成不一樣的影響。某些責任，我們國家在法律上的追究是沒有期限的。不可僥倖。就私募基金的運營和監管而言，私募基金管理人（甲方）和其委託的律師（乙方），都是一條繩上的「螞蚱」，若在投資過程中，該發現的問題沒有發現甚至夥同造假，都受勤勉盡責和管理人受託義務的約束，在投資人和監管機構看來，大家都是「一夥」的，所以我們要在這個問題上認識一致。前面講的，做法律盡職調查有很大的責任，有專業精神的人聽了可能會覺得背後發涼，但也不是說這不是個好業務，我認為包括法律在內的所有盡職調查，只要做得好就有很好的價值，主要表現在，自我價值：給客戶一份優質的盡職調查報告，促成一筆交易；行業價值：給同行一個優秀的參考案例，打造一個業務標準；社會價值：給社會一個優良的專業顧問形象，維護一個群體。今天時間很緊，只有20多分鐘，我們主要從股權併購法律盡職調查的差異、格局和邊界給大家做了一些的分享，至於法律盡職調查的具體內容、方法和手段，在我做律師時主筆的《深圳市律師協會公司股權併購盡職調查業務標準》里做了詳細分析，法律出版社剛出版的《私募基金精要實務2》這本書也進行了收錄。有興趣的可以看一看。好了，我講了這麼多，希望能給在座的各位有一點新的思考或者啟發，純屬個人意見，歡迎繼續探討。謝謝大家！2018年7月22日 中國 北京 杜建敏原文來源於：華熙研究 | 杜建敏：股權併購法律盡職調查的邊界和格局
分享一下自己在法律盡調中的技能/習慣，或者說是法律盡調的思路：
釐清事實—識別風險—量化風險—控制風險
釐清事實，即是通過盡調材料、訪談、第三方核查等途徑弄清楚盡調對象某一方面的事實，弄清事實是開展法律盡調的前提條件。
識別風險，即是在事實的基礎上進行風險定性，通過法條分析、主管部門電話諮詢、法律評論文章等途徑來判斷某一事實是否存在法律問題、存在何種法律問題。
量化風險，即是判斷出某一法律問題存在何種法律風險、以及風險的大小，不僅包括應然的法律規定的風險，還應分析具體實踐中受到風險的可能性、以及量級大小。
控制風險，即是要做一個解決方案提供者，不能局限於僅僅只是發現風險，應當針對具體風險提出解決方案、解決時限。
以常見的業務資質盡調為例，如果是對某一互聯網公司進行法律盡調，舉個例子，常見的模式可能是：
1. 釐清事實。通過盡調對象提供的業務合同、業務訪談、官網介紹等途徑，我們可以判斷該盡調對象的業務模式是：通過APP為用戶提供在線交易平台服務，用戶可以使用微信支付或支付寶等方式在線向APP入駐商家購買服務。
2.識別風險。通過分析《電信業務分類目錄》，我們判斷該種模式可能屬於增值電信業務中的在線數據交易與處理業務，需要取得增值電信業務經營許可證（在線數據交易與處理業務）。該步驟可以輔助以電話諮詢，以及各大律所的法律評論文章，本人比較常關注的律所公眾號有漢坤、君合、金杜、中倫、環球。
3. 量化風險。識別出來法律問題後，我們需要判斷該問題存在什麼風險。《電信業務經營許可管理辦法》規定了無證經營增值電信業務的罰則，但是，我們還需要注意的是，實踐中多個地方的通信主管部門認為單純的APP是不需要辦理增值電信業務經營許可證，我們還需要具體電話諮詢當地的主管部門。
4. 控制風險。最後，我們需要給出解決方案，如果是投資項目，我們則可以建議要求盡調對象與主管部門溝通以確認是否需要辦證，並且建議在交易文件中要求集團和創始人做出陳述與保證，如果投資人因前束問題遭到任何損失，由集團和創始人進行賠償。
附上其他盡調相關回答：
盡職調查項目中，對知識產權有哪些注意事項？
併購交易中的盡職調查和 IPO 中的盡職調查有沒有什麼區別？分別側重的點是否有所不同？
低年級律師怎麼才能把工作做好？尤其是法律研究？
1、如果盡職調查前對盡調主體有初步了解，例如所處行業、主營業務、設立背景等情況，可以在第一輪發送的盡職調查清單中列明相關情況的資料要求，可以減少後續發送資料補充清單的概率，節省很多時間，也能在第一輪反饋資料後了解到更多公司的情況；
2、初步了解盡職調查主體情況後，可以根據其所處的行業尋找業務相同或者相近的上市公司或者新三板公司，找到這些的公司上市或掛牌時的相關中介機構文件，上市公司可以在巨潮資訊網上尋找上市時的券商的招股說明書、律師工作報告、法律意見書等，新三板公司可以在全國中小企業股份轉讓系統官網尋找掛牌時的股份轉讓說明書、法律意見書，找到之後可以最快速的了解到盡職調查主體所處行業的情況，這些上市公司或掛牌公司存在的情況，盡職調查主體可能也存在，可以給盡職調查很好的指引；
3、充分利用各種核查手段，除了讓盡職調查主體提供書面資料外，對於一些重大問題，最好通過正式訪談、書面確認、現場查看等方式再次印證，例如盡職調查主體的股東之間存在代持，可以讓公司對股權代持情況出具公司蓋章、各股東簽字的書面說明，另外對公司股東的訪談中可以對這個情況再次確認，以降低律師的風險；
4、充分利用第三方信息，例如第三方查詢企業信息的企查查、天眼查等，搜尋相關新聞的百度、搜狗，可以從不同的維度了解到盡職調查主體的情況；
5、充分保存底稿：①對於從盡職調查主體獲取的底稿資料，一律需要公司蓋章，對於重要資料或涉及自然人的資料，還需要相關自然人簽字，簽字的時候需要律師在場看著，防止代簽；②訪談需要製作訪談筆錄，由訪談參與人簽字；實地核查需要做實地核查筆錄，詳細記錄實地核查的人員、時間、地點以及過程，實地核查拍攝相關照片作為實地核查筆錄的附件；③網路核查需要做網路核查筆錄，例如對於商標、專利、著作權等的網路核查，詳細記錄網路核查的時間、網站以及過程，並對核查中的頁面進行截圖保存。
以上是我做法律盡職調查中的一些習慣，供參考，原則就是儘可能的了解盡職調查主體的情況，儘可能的避免未勤勉盡責或因律師失誤導致未核查到相關情況。
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