法師的接龍遊戲——「公序良俗」概念溯源

題目很逗趣，但其實還是一次蠻認真地考據，寫都寫了，索性在專欄里留個痕。

問題的起因是關於《民法總則》第八條、第十條新增的關於「公序良俗」的條款，分別是：

第八條　民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。

第十條　處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。

儘管公序良俗原則已久為司法裁判所接受，但具體到「公序良俗」這一表述，卻長期遠離立法文本。

在《民法總則》公布前，《民法通則》與《合同法》均無「公序良俗」這一表述，而是代之以「社會公德」、「社會公共利益」（第七條），此次《民法總則》中「公序良俗」重回公眾視野，也就難免引起一番討論。

最初的議題是公序良俗原則的淵源，此題甫一提出， @Manolo 即給出了解答，答案是1804年《法國民法典》第6條，引自王利明教授《民法總則研究》。

群聊無題，未免尷尬，於是話題很快轉到「公序良俗」一詞（僅指這一表述）源自何處？

由是，一場法師的接龍遊戲在此開啟。

一、現行立法

溯源的第一步是檢索，檢索首先從本國開始。

儘管前文已述，「公序良俗」長期遠離立法文本，但在司法機關的規範性文件中，「公序良俗」這一表述並非全無痕迹。

以「公序良俗」為關鍵詞，可以檢索到2015年最高人民法院發布的《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》：

第一百零六條 對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。

第三百六十條 經審查，調解協議有下列情形之一的，人民法院應當裁定駁回申請：

（一）違反法律強制性規定的；

（二）損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的；

（三）違背公序良俗的；

......（下略）

以上雖然只是司法解釋，但至少是「公序良俗」在正式法律文本中的呈現。

《解釋》是否就是「公序良俗」這一表述的源頭呢？

別急，讓我們把龍接下去。

二、民國立法

中國（大陸）立法多參考乃至移植自台灣，由現行立法聯想到台灣民法實是順理成章；而台灣地區民法典沿襲1930年《中華民國民法》；故自現行立法上溯，《中華民國民法》就是一道繞不開的坎。

那麼，在《中華民國民法》中，又有沒有「公序良俗」的表述呢？

有。

《中華民國民法》：

第 2 條 民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。

第 17 條 自由不得拋棄。

自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。

第 36 條 法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求，宣告解散。

第 72 條 法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。

第 174 條 管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。

前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之。

第 184 條 因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。

第 930 條 動產之留置，違反公共秩序或善良風俗者，不得為之。其與債權人應負擔之義務或與債權人債務人間之約定相牴觸者，亦同。

「公序良俗」者，或可解為「公共秩序」與「善良風俗」，在《中華民國民法》中，出現了7次之多。

於是乎，《中華民國民法》是否就是「公序良俗」這一表述的源頭呢？

別急，讓我們把龍接下去。

三、北洋政府立法

北洋政府執政以後，雖然軍閥混戰，政局動蕩，但清末以來開啟的法律現代化事業並沒有中斷，北洋政府將清末的各項法典以及法典草案進一步完善，經北洋政府法律編查會編纂，遂有1925年《民國民律草案》。

儘管《民國民律草案》沒有正式實施，但在1926年之後曾作為條理被各級審判機關所援用，《中華民國民法》亦頗多繼承參照。

故此，自《中華民國民法》上溯，《民國民律草案》不可不察。

那麼，在《民國民律草案》中，又有沒有「公序良俗」的表述呢？

有。

《民國民律草案》

第一千零六十八條 凡由一家分為數家者，各家得聯合編一家譜。

編訂家譜規則，由各家協議或推舉代表以多數決定之。其未定之事項，依本地之習慣。但有違反公共秩序或善良風俗者，俱無效。

雖然《民國民律草案》千五百條中涉及「公序良俗」表述僅此一處，但玫瑰就是玫瑰就是玫瑰。

自然，還是老問題，《民國民律草案》是否就是「公序良俗」這一表述的源頭呢？

別急，讓我們把龍接下去。

四、清末立法

民國開國之初，尚未及考慮民法的制定，司法部頒行《中華民國暫行民律草案》，其實就是《大清民律草案》。現在北京圖書館分館館藏的民國元年即1911年刊行的兩部《民國暫行民律草案》，其基本體例和條文與《大清民律草案》沒有區別。

故吸納民國司法實踐重新編纂而成的《民國民律草案》受《大清民律草案》影響頗深，自《民國民律草案》上溯，便是1911年的《大清民律草案》。

那麼，在《大清民律草案》中，又有沒有「公序良俗」的表述呢？

有。

《大清民律草案》：

第五十條 自由不得拋棄。

不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由

第一百七十五條 以違公共秩序之事項為標的者，其法律行為無效。

第九百七十四條 以背於善良風俗之方法，故意加損害於他人者，視為第九百四十五條之加害人。

尋尋覓覓，《民國民律草案》是否就是「公序良俗」這一表述的源頭呢？

別急，讓我們把龍接下去。

五、日本民法

讀到這裡，也許有人會奇怪，為什麼突然跳躍到了日本民法呢？

因為日本學者對《大清民律草案》影響頗深，尤其是涉及到《草案》「公序良俗」的總則部分，主要就是由日本學者起草的。

光緒三十四年(1908年)十月，沈家本奏請批准，聘用日本法學博士，制定包括《大清民律草案》在內的各部法律。其中，《大清民律草案》的總則、物權、債權三編，由松岡義正負責起草。

因此，對《大清民律草案》繼續上溯，我們就來到了《日本民法典》

那麼，在《日本民法典》中，有沒有「公序良俗」的表述呢？

有。

《日本民法典》（明治29年4月27日法律第89號，1896年）：

第九十條 以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效。

還是老問題，《日本民法典》是否就是「公序良俗」這一表述的源頭呢？

別急，讓我們把龍接下去。

六、回到法國

1896年的《日本民法典》並非日本民法現代化的源頭，早在1869年，在明治新政府的首任司法卿江藤新平組織下，日本就開始了民法典的編纂工作，並由法國人博瓦索納德主持起草，全面參照《法國民法典》制訂了《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》（明治23年4月21日法律第28號，1890年）。

由於內外壓力，當時的編纂人員具有較為急迫的制訂壓力，甚至有「誤譯亦無妨，唯需速譯」、「我們可以將法國民法典中寫有法蘭西的字樣改成帝國或日本」之說。

因此如果「公序良俗」這一表述能夠上溯至《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》，則考慮到《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》由法國學者博瓦索納德主持起草，並全面參照《法國民法典》，極有可能「公序良俗」的辭彙與概念一樣，均繼受自法國。

那麼，在《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》中，有沒有「公序良俗」的表述呢？

有。

《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》

第三百二十八條 當事人可依據合意，而不依據普通法之規定，而且可以增減其效力，但不得觸犯公共秩序及善良風俗。

小結：

「公序良俗」一詞，或可解為「公共秩序」與「善良風俗」，在1890年《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》中就已出現。

中國民法概念多承襲自日本，大陸地區「公序良俗」概念又可自大陸民事立法——《中華民國民法》——《民國民律草案》——《大清民律草案》（日本學者松岡正義參與編寫）——《日本民法典》——《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》一路追溯，「公序良俗」概念自日本傳來當無疑慮。

考慮到《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》由法國學者博瓦索納德主持起草，並全面參照《法國民法典》，極有可能「公序良俗」的辭彙與概念一樣，均繼受自法國，當然此處仍需對日本法制史進一步研究方能得出結論。

至此（當然也是筆者能力所限），接龍遊戲便結束了。

以上。

附參考表格：

說明：

1、本章寫作目的為針對「公序良俗」這一表述來源的探究。公序良俗原則的起源及司法適用此處不論；

2、表格按時間順序整理，其中：

鏈接：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawOldVer_Vaild.aspx?PCODE=B0000001；

（3）《日本民法典》、《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》摘自日本國立國會圖書館；

《日本民法典》鏈接：

http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/787999/92

《民法財產編?財產取得編?債權擔保編?證據編》鏈接：

http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/787979/35；