淺談原告離婚策略

來自專欄上海離婚律師楊欣1 人贊了文章

離婚糾紛概述

沒有簡單的離婚案件，幾乎每一個離婚案件都可能涉及：解除婚姻關係、小孩撫養、財產分割、債務處理、過錯賠償……「小孩撫養」又涉及撫養權、撫養費、探望權；「財產分割」涉及夫妻共同財產和個人財產的區分與認定，夫妻共同財產可能有房產、汽車、公司股權、期權、存款、股票、基金、保險、債權等等；「債務處理」涉及共同債務和個人債務……

毫無疑問，「離婚」是處理婚姻其他糾紛的前提。而法院何時會判決離婚，從程序上講，可能需要第一次起訴離婚、第二次起訴、第三次起訴……

作者認為離婚案件是目前所有法律訴訟裡面最為複雜的類型，其不僅要處理夫妻雙方的人身關係，財產關係，還要考慮孩子、父母等親屬的因素。有些離婚案件的複雜性甚至可能超出想像，讓法院都束手無策！

有人說：「沒有財產、沒有小孩的離婚案件是否是最簡單的離婚案件？」作者不這麼認為。如果一個離婚案件不涉及財產，也不涉及小孩撫養，那麼就等於雙方沒有談判的條件。雙方的焦點僅僅是解除婚姻關係，而沒有別的關注點。在此情況下，如果一方堅持不同意離婚，情緒化嚴重，夫妻矛盾尖銳，那麼這個離婚訴訟可能更為艱難！

知道了離婚案件的複雜性，我們就談一談律師代理離婚訴訟案件的整體謀劃及目標設定，把律師代理離婚案件作為一場戰役來打，長期規劃與短期目標相結合，方能百戰百勝。

離婚謀劃問答

離婚案件的整體謀劃很重要。孫子兵法云：「謀定而後動，知止而有得」。意思就是說，謀劃準確周到而後才能行動，知道什麼時間結束才能夠有所收穫。離婚糾紛的處理很適用這句話。

下面作者將以和客戶問答的形式，談談自己的關於離婚謀劃的想法：

一、沒有離不掉的婚，只是時間問題

問：夫妻分居1年了，女方想離婚，男方死活不離，總之就是一句「我不離!」女方軟的硬的都來了!就差天天上門鬧了!還是一句「不離」!律師有支招的嗎？

楊欣律師：《憲法》規定我國公民婚姻自由。婚姻自由，包括結婚自由，也包括離婚自由。所謂離婚自由，是指婚姻當事人有權自主地處理離婚問題。雙方自願離婚的，可以協商離婚。一方要求離婚的，可以訴至法院解決。保障離婚自由，是為使無法維持的婚姻關係得以解除，當事人免除婚姻名存實亡的痛苦。結婚自由和離婚自由是統一的，二者相互結合缺一不可。

從法律層面上講，只要下定決心要離婚，就沒有離不掉的婚。

在我國，離婚只有兩種途徑：一是夫妻協商一致，到民政局協議離婚；二是起訴離婚，走法律程序。

法律程序可能是一個漫長的過程，如果想實現快速離婚，只能通過談判，協議解決。離婚談判想要取得成功，取決於兩個要素：一要有方案，二要有威懾，二者缺一不可。有威懾的手段就可能調解離婚，實現快速離婚的目的，問題是你的案子是否可以找到威懾對方的手段。

二、做最壞的準備，不階段實施不同的離婚策略

問：我已經起訴離婚了，他不到場，我準備著第二次訴訟。這樣的離婚官司要打多久？我也請了律師說要訴訟3次。我有他出軌、吸毒的證據和聊天記錄，但我的律師說沒有用，也不提交資料。

楊欣律師：什麼時候判離婚由法官說了算，不是律師說了算，也不是律師說三次就三次。律師的工作就是謀劃訴訟策略，提交證據，運用法律知識說服法官，儘力去爭取。所以，第二次起訴不提交證據，不爭取，也是不對的。

一般而言，律師代理離婚訴訟，第一次起訴的重點在談判。律師應協助當事人制定談判方案，靈活運用談判技巧，盡量實現雙方調解離婚。因為調解解決離婚糾紛，對雙方當事人來說，是雙贏的結果。既然能夠談判成功，就說明了離婚方案滿足了雙方的需求。這樣做，對有小孩的夫妻來說更為重要。

第二次起訴離婚的重點是爭取法院判決離婚，能調解的當然還可以調解。因為原告已經起訴過離婚一次，又過了6個月的冷靜期，第二次起訴法院大概率的可以推定夫妻感情已經破裂，否則幹嘛堅持再次起訴呢！但法院想要判決離婚，總是要找些理由，原告積極舉證就是為了配合法院判決離婚。如果原告放棄舉證，那法院可能想判決離婚也不能了。

三、排除離婚障礙，給法院創造判決離婚的條件

問：我聽說有很多離婚案件是第二次不判決離婚的？

楊欣律師：是的，近年來我國離婚率快速上升，我國法院第二次起訴不判離婚的概率增加。但是個案和個案不同，別的案子不判決離婚，並不代表你的案子法院不判決離婚。一般而言，第二次起訴法院不判決離婚，往往是因為案子本身存在一些讓法院判決離婚的障礙。離婚律師要做的就是在第一次起訴離婚之前就要幫助客戶排除這些障礙，排除影響法院判決離婚的困擾！這些障礙如居住問題、小孩撫養問題等等，不一而論。

如果沒有夫妻感情破裂的證據，原告第一次起訴離婚，法院一般都不會判決離婚，於是當事人寄期望於6個月後的第二次起訴離婚。然而，第二次起訴離婚法院會判離嗎？我國法律是如何規定的？法院實踐中具體的做法又是怎樣的？

我國婚姻法第三十二條規定：人民法院審理離婚案件，應當首先進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應准予離婚。婚姻法同時規定了6種夫妻感情破裂的情形，只要符合這6中情形之一的，經調解無效，法院就必須判決准予離婚：1、重婚或有配偶者與他人同居的；2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3、有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；4、因感情不和分居滿二年的；5、一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的；6、其他導致夫妻感情破裂的情形。

從這6中情形來看，前5種規定都比較明確，唯有第6種是對前5種不能窮盡情形的兜底條款。法律規定兜底條款的意義在於避免法律條文的僵化和解決成文法滯後性問題，目的就是為以後立法、司法解釋留有更大的靈活性空間。但缺點也很突出，就是內容的不確定性，給司法實踐帶來了極大的不可預見性。

遺憾的是《婚姻法》自2001年4月28日修改至今已有8年之久，無論是全國人大還是最高人民法院均未對「其他導致夫妻感情破裂的情形」作出明確的補充說明。反倒在《婚姻法》修改之前，最高人民法院於1989年曾作出《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干意見》的司法解釋，列舉了可以視為感情確已破裂的14種情形：（1）一方患有法定禁止結婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能發生性行為，且難以治癒的。（2）婚前缺乏了解，草率結婚，婚後未建立起夫妻感情，難以共同生活的。（3）婚前隱瞞了精神病，婚後經治不愈的，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈。（4）一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的。（5）雙方辦理結婚登記後，未同居生活，無和好可能的。（6）包辦、買賣婚姻，婚後一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。（7）因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不準離婚後又分居滿1年，互不履行夫妻義務的。（8）一方與他人通姦、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育、處分，或在人民法院判決不準離婚後，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。（9）一方重婚，對方提出離婚的。（10）一方好逸惡勞、有賭博等惡習，不履行家庭義務，屢教不改，夫妻難以共同生活的。（11）一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。（12）一方下落不明滿2年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的。（13）受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經教育不改，另一方不諒解的。（14）因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。

但是上述情形因為2001年《婚姻法》的修改，有的成熟的內容被吸收納入到新《婚姻法》的規定之中，有的作為無效婚姻的情形，如婚前患有不應當結婚的疾病，婚後尚未治癒的；有的作為可撤銷婚姻，如因脅迫而結婚的；而有些則作為導致夫妻感情破裂的情形，補充到婚姻法訴訟離婚的規定之中。這樣一來，《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干意見》的司法解釋基本上被新修改的《婚姻法》所取代，因為沒有法律明確規定，法院系統內部就可以任意對「其他導致夫妻感情破裂的情形」進行解釋。

起訴幾次法院會判決離婚？這個問題沒有確定答案。有可能一次，也有可能需要二次，甚至三次、四次……因為法律對此問題並沒有明確規定，沒有明確規定就意味著法官具有很大的自由裁量權。法官可以認為二次起訴即證明夫妻感情徹底破裂判決離婚，也可以認為二次起訴並不能視為夫妻感情破裂，從而判決不準離婚。總之，這兩種判決都是對的，都不違反法律。

關於上海法院審理離婚案件的判決尺度是什麼？這是一個似乎公開又似乎微妙的話題。

公開的是——一般的情況下如果沒有沒有確定的證據證明夫妻感情確實已經破裂，法院一般會在第二次起訴時判決離婚，這個大家應該都知道，在法律諮詢時律師一般也會這樣告訴自己的客戶。但是，這僅僅是在一般情況下的結果，特殊情況下就有可能判決不準離婚。所以，如果您想離婚，就不能大意，如果大意了就極有可能第二次起訴法院也不準離婚。因為，特殊情況下的比例有多大？很多很多，甚至有可能超過一般情況。

微妙的是——即便是類似的案例，有的法院判離了，有的法院判不離。比如夫妻雙方離婚後無法解決居住問題，或法院感覺到小孩判決給誰都不合適等等，如果有這樣的問題困擾法官，即便是第二次起訴離婚了，法院判決不離的可能性仍然很大。如何精準把握法院的審判尺度，如何拿捏法官的審判心思，從而有針對性的舉證，創造有利於法院判決離婚的條件，這才是最重要的。如果當事人著急離婚，那最好的辦法就是委託律師協助了。

四、證據關係訴訟勝敗，但何時舉證卻有技巧

客戶：我的律師說第一次起訴只是走走過場，不需要提供證據？

楊欣律師：「第一次起訴只是走走過場」的思路是不對的，作者10多年代理離婚案件，70%的案子都是第一次離掉的。這能說是走過場嗎？

前文作者說過，第一次起訴離婚的重點在談判。能談成，調解離婚；談不成，也要說服對方轉變觀念同意離婚，畢竟離婚糾紛僵持不下，對雙方都沒有好處。拖別人，也是托自己。別人痛苦難熬，不見得自己就能快樂起來。長期陷入離婚糾紛，雙方的家庭、父母都會牽連進來，工作、生活都會受到影響。經過離婚談判，一般都會對此有清醒的認識，從而促進對方轉變態度。

當然，每個律師都有自己的辦案思路，既然委託了，就要信任你的律師。第一次起訴離婚要不要舉證，作者認為，關鍵要看以下幾點：

1、是否有利於固定證據；

2、是否有利於離婚談判，向對方施壓。

只要有利於上述2點的任何一點，就有必要向法院舉證。

五、立足最壞的準備，就不會出現最壞的結果

客戶：如果我第二次起訴還不判離婚，我該怎麼辦？

楊欣律師：律師代理離婚案件，要立足於最壞的準備，才會出現「預期之外」的結果，而不應給客戶不負責任的承諾。作者曾發表過一篇文章《離婚是一場法律、心理和智慧的博弈》，談到「離婚不僅是法律的博弈，也是心智的較量」。如果客戶沒有最壞的心理準備，一旦案件審理未朝預期方向發展，客戶可能出現心理崩潰，從而放棄自己堅持的原則，不理性的答應對方的條件，損害自身的利益；如果客戶做好了最壞的準備，無論訴訟如何發展，皆不會出乎意料，心理已有承受的免疫力。自身心理的強大，對方就容易崩潰。

作者建議做最壞的準備，不見得訴訟一定要打2年或3年，有可能第一次起訴就成功了，最壞的結果永遠不會出現。

當然，如果法院第二次還不判決離婚，自然你的案件存在法院判決離婚的障礙的，此時要好好的去總結，檢討一下以前起訴離婚的思路，然後做出一些改變。作者相信，你的目的可能很快就能實現。畢竟，婚姻不是枷鎖，自由才是法律保障的。

聲明：本文是楊欣律師原創作品，著作權受法律保護。楊欣律師多年在上海普若律師事務所執業，擅長起訴離婚、離婚房產分割、離婚談判、離婚調解、離婚協議起草及涉外離婚訴訟等業務，預約諮詢電話：13585634897。