劉晗 | 作為文化現象的美國憲法：「合眾為一」

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本文作者劉晗 ，文章原載於雅理讀書 。

《合眾為一：美國憲法的深層結構》

劉 晗  著

中國政法大學出版社 2018年9月版

導        論

政府必須製造信念：使人相信國王是神聖的，王權不會為非作歹，或者，使人相信人民的聲音才是聖音；使人相信人民可以直接發出聲音，或使人相信人民必須由代表發言；使人相信統治者是人民的僕人；使人相信所有人生而平等，或者使人相信他們並不平等。

——摩爾根

神話本身並非只是一大堆原始的迷信和粗陋的妄想，它絕不只是亂七八糟的東西，因為它具有一個系統的或概念的形式。

——卡西爾

費城制憲會議

公元1787年（乾隆五十二年），北美數州（States）代表齊聚費城，參加制憲會議並聯合起草出《美利堅合眾國憲法》。

公元2015年，美國聯邦最高法院九位大法官以5∶4的投票結果宣判，同性婚姻作為一種個人權利受《美利堅合眾國憲法》保護，各州禁止性法律須被廢除。

為什麼一部乾隆時期制定的政治文件可以穿越時代、沿用至今？為什麼一部從未提及婚姻的法律，可以與新潮熱門的同性婚姻聯繫起來、用以判案？為什麼美國聯邦最高法院不以國際人權法——與同性婚姻一樣新潮熱門——決斷此類案件？為什麼美國聯邦最高法院的9位大法官——實際上是5位——能夠主宰50個州人民的命運？為什麼50個州的政府和人民服從法院判決，即便對其判決抱有極大異議？為什麼一個民主國家需要聽從9位未經選舉、終身任職且年長之人的意志？

以上問題值得關注美國憲法的人深思。而要回答以上問題，僅僅閱讀《美國憲法》的條文規定、聯邦最高法院的司法判詞、甚至美國憲法教材或介紹讀物，都無法令人滿意。我們需要探索支撐《美國憲法》表層運作的深層結構，方能夠不僅觀其現象，而且理解其意義。

憲法文化

用成文憲法規制政治生活，是現代社會的創舉。無論如何設計，怎樣將憲法文本上的原則和規則落實到現實的政治生活中，是一切成文憲法的根本問題所在。在通常的印象和論述中，美國聯邦最高法院及其司法審查制度是美國憲法得以落實的重要——甚至是最重要或唯一——的制度。然而，僅有司法審查並不足以支撐憲法實施。成文憲法的現實運作需要政治文化的內在支撐。孟子曾言：「徒法不足以自行」《孟子·離婁上》。  此言放在現代仍未顯過時。舉例來說，耶魯大學法學院保羅·卡恩（Paul W.Kahn）教授曾於20世紀80年代到賴比瑞亞去協助剛剛政變產生的民主政權制定憲法。舊憲法幾乎照搬了美國憲法，僅漏抄了關於總統年齡的規定。美國憲法中有現成規定，「年齡未滿35歲……者亦不得當選為總統。」——《美國憲法》第2條第1款第5項。 此規定顯然不符合賴比瑞亞的「國情」：新任領導人大多憑政變上位，普遍年輕；若嚴格執行憲法標準，當權派無人能就任總統。新一代領導人集體更改了自己的出生證明，保證「真實年齡」符合憲法規定。由此可見，一份文本不會帶來憲政，要害在於文本背後的倫理準則。在不得造假的基本規則得到遵守之前，「憲法」不過是一個詞語。

此外，由法院來解釋和執行憲法並非一勞永逸地解決了憲法的執行問題。而毋寧說，司法審查將爭議的焦點轉移到了憲法解釋之中。美國憲法問題並非僅僅是本體論（ontological）問題，即對於任何問題都存在一個無可爭議的憲法規則或者確定無疑的最終答案，並由法院通過三段論的推理運用到具體的案件或者爭議之中。很大程度上，憲法問題是一種認識論（epistemological）的問題：針對憲法本身就某個具體問題的規則究竟為何？人們應當如何認識和理解憲法的意思？是否真的存在一種無可辯駁的、唯一的憲法真理？政治家和法官應當如何解釋憲法？究竟應當執著於憲法文本的原始意思、立憲者的原始意圖，抑或社會變化發展所引起的新理解？

圖為布朗訴教育委員會案判決出來後，律師喬治·歐斯·海耶斯、瑟古德·馬歇爾和詹姆斯·納布里特在華盛頓特區美國最高法院之外慶祝

歷史地看，美國最高法院當然並非只在2015年作過高度爭議的判決。20世紀美國憲法兩大名案布朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education, 1954）和羅伊訴韋德案（Roe v. Wade，1973）具有高度爭議性。在前一個案件中，美國最高法院判決教育領域中的種族隔離違反憲法第十四修正案中的平等保護條款。此案判決引起了南方各州的集體抵制，聯邦政府甚至派兵到南方進行鎮壓，強力保護黑人學生進入白人學校。而要理解此案，則必須理解奴隸制、美國內戰和美國憲法的起源。後一案件則在美國確立了女性享有墮胎權的先例，這至今仍然是美國法律界和政界反覆爭論的重要議題。

雖然其判決經常產生重大爭議，雖然美國最高法院總是處於風口浪尖，但是美國最高法院的決定在當代總是得到服從。因而，司法審查體現其獨特的公民文化，最高法院的判決代表了美利堅民族的集體自我意識。今天的美國無疑不再是1787年時候的美國，然而憲法文本大體仍是當年的模樣。堅持認為今天的憲法仍然是當年的憲法，堅持將成文憲法作為國族認同的標誌，需要一種整個社會範圍內的強大想像力。而正是這一美國的特色，反過來成就了憲法的神聖性和可執行性。堅持憲法作為國族認同的標誌，又是因為美國合眾為一的歷史起源模式和政治構成樣態：多國聯合於前，多元移民於後。

憲法形式 

在英文當中，「憲法」（constitution）一詞實際上具有多重含義。細緻的辨析可以區分出至少三層意思，姑且將其分別稱之為：「憲法」（the constitution）、「《憲法》」（the Constitution）和「憲律」（constitutional law）。在這三者之中，「 《憲法》」的意思最為簡單，指的是成文的憲法典。而通常美國精英法學院中所教授的「美國憲法」（American constitutional law），其內容主要是以憲法文本、憲法判例、憲法精神和憲法教義構成的法律系統和理論體系，特別側重以美國最高法院的判例為基礎的法律和教條，乃是律師和法官所創造和運用的、以《憲法》文本為基礎的律學體系，或可以稱之為「憲律」。而更廣義上的美國「憲法」（the American constitution）一般指的是作為成文法典的《美國憲法》加上其所代表的美國政治體制，此種體制不僅包含憲法文本和法律教義，而且包含了憲法理論、政治性格、歷史實踐和文化觀念，甚至社會生活方式，等等，或可以稱之為「憲制」。簡單來說，美國的憲制遠遠超過了《憲法》和憲律。雖然美國是現代成文憲法國家的先驅與典型，但是美國憲法仍然存在一部分不成文（unwritten）,或者準確來說是不成典（uncodified）的內容。通常所說的「美國憲法」實際包含《美國憲法》和美國憲律，以及未成文法典化的憲法精神、歷史傳統和政治慣例等。Akhil Reed Amar, America『s Unwritten Constitution，Basic Books, 2012.  比較憲法文本和司法判例或許有助於了解美國的《憲法》（Constitution）和憲律（constitutional law），但無法深入理解美國的憲制（constitution）。

在美國，狹義的憲律是一種符號政治、一套精密的編碼語言和一套繁複的概念體系。以開頭提到的同性婚姻案件為例。非法律職業人士對此問題的提問一般如此：國家是否應該允許同性婚姻？一個社會應不應該允許同性戀結婚？對此問題的公共辯論，可以採取各種各樣的方式：比如從抽象的正義原則出發，討論通行婚姻是否符合道德原則，論辯者則可以訴諸道德哲學和政治哲學（如自然法理論），到柏拉圖、康德或羅爾斯那裡尋求指導。論辯者也可以從社會科學（特別是經濟學）的角度進行爭論：同性戀婚姻是否因為其所構建的家庭不能承擔生育功能，而影響人口增長和經濟發展？是否會影響族群的後世繁衍？同性婚姻是否有助於實現社會總體利益的最大化？等等。

而若將同性婚姻爭議作為美國憲法問題進行論辯，須用另外一套語言。首先，最根本的論辯依據指向《美國憲法》，而非道德哲學原則或經濟效率。其次，在憲法問題上面，下一步的問題是究竟應該由誰來決斷？簡單的回答是：憲法本身作決斷。誠然，此時若憲法文本有明確規定（類似總統候選人年齡的規定），問題即告結束。然而，大部分爭議問題無法直接在文本里找到答案，因而必須問下一個問題：沒有針對具體問題作規定的憲法，會把此問題交給哪個機構來決定？聯邦政府抑或各州政府或各州人民？若由聯邦決定，就要有統一規則；若由各州決定，各地可有多樣性。內戰之前南北雙方曾爭辯奴隸制存廢問題即是如此。即使在聯邦層面，仍然存在決斷者的位置問題：是立法機關？行政機關？還是司法機關？因此，作為一個憲法問題，該問題首先不涉及正義性的問題，而是合憲性的問題。《美國憲法》究竟對此問題作出了何種規定？如果沒有清楚的規定，憲法將此問題的決定權交給誰？憲法的條文一般相對而言比較籠統而模糊。一個國家必須有一個權威的憲法解釋者，權威的解釋者並不一定產生最好的解釋，而只是最終的解釋。

時至今日，已經無人敢公開挑戰聯邦優先於州的憲法解釋權。但是，在聯邦層面，誰來決定的問題至今仍處於重大爭議之中。很多人會認為，憲法問題應該由法院來決定，甚至只應該由法院（特別是最高法院）來決定。然而，美國憲法文本沒有創設司法審查制度。相反，是司法審查創造了現在通常所謂的「美國憲法」 （American constitutional law）。如果沒有1803年的馬伯里訴麥迪遜案（Mabury v.Madison），美國聯邦層面的成文憲法很大程度上就更多地作為政治宣言和政府圖示而被理解和看待，而未必是用於庭訟的法律規範。

此起彼伏的同性戀平權運動

而若將社會爭議性議題交給聯邦最高法院，人們就須用憲法語言和術語將其放進系統當中，用法律格式、法律語言、法律做派將其陳述，賦予其憲律的外觀，將當代事件轉喻到久遠的先例之中，浸潤到綿長的意義網路之中。之所以要訴諸先例，去解讀並且不斷重新解讀之前的判詞，是因為它們已經形成一個傳統，即「現在中的過去，未來中的現在」。若不進入傳統，即無法添加新物。套用德沃金的比喻，美國憲法是一部集體創作的連環小說（chain novel）。美國憲法並非蘊含物理學意義上的真理或定理，而是一種維特根斯坦意義上的語言遊戲。在美國，憲法是政治權力的文學表現。正如尼采所說：「並沒有事實，全部都是解釋。」美國人已經按照這套語言來生活了，甚至已經依靠這套語言生活。正如維特根斯坦所說，語言遊戲本身塑造一種生活形式。

以2012年的醫療保險案為例。National Federation of Independent Business v Sebelius, 567 US519(2012）. 對於一個具有極強社會爭議性的問題，最高法院問的問題並不是奧巴馬醫改是否具有經濟效率，或者是否符合正義的原則；它問的是奧巴馬醫改是否符合1787憲法及之後的修正案，特別是是否符合「貿易條款」（commerce clause）中規定的聯邦國會權力。《美國憲法》第一條第八款規定了國會有權規制州際貿易和印第安人的貿易，以及和外國人的貿易。從各州的角度來說，這一條是限制聯邦政府的權力，及聯邦政府只能管理州與州之間的貿易，不能干涉州內貿易。律師和法官都必須用一個看起來與實際問題不甚相關的條款來決斷案件。更為令人吃驚的是，主審意見最終認為，聯邦國會的貿易權力並不能支持醫療保險法案，但國會可以從徵稅權中引申出強制個人購買醫療保險的權力，因而符合稅收條款。

美國憲法當中最為熱門的問題之一——墮胎權利或同性婚姻權利——無法通過閱讀憲法文本而獲得理解，而必須通過把握其深層結構才可以。如同《聖經》、《論語》或任何經典文本一樣，美國憲法文本中的語詞需在把握歷史中的層層解釋之後才能得到理解。離開了語境（context），文本（text）很難得到恰切理解。

沸沸揚揚的 Me Too 運動

合眾為一

一部憲法的成功之根本在於一國政府和民眾對於憲法及其解釋者的信仰，正如一門宗教的成功之根本在於信眾對於聖書的膜拜和對聖師的崇敬一樣。美國國父詹姆斯·麥迪遜認識到，憲法設計的要害並不在於寫出一份完美無缺的文本，而在於將憲法文本轉化為實實在在的對政府權力行為的限制。在沒有一個超越政府的力量來實施憲法、約束政府的條件下，《美國憲法》的文本本身只是一些「羊皮紙的障礙」 （parchment barriers）。要使憲法文本超越羊皮紙而成為政治生活的實踐，就需要民眾和官員對於憲法本身的認同和信靠。憲法的成功需要一種政治文化的支撐：公民和官員將憲法看作本民族最為重要的政治象徵予以崇拜和信仰。憲法文化是勾連權力和文本的重要媒介，是粘合事實和規範的心理機制。憲法的成功在於此種心理機制的建成。否則，具有類似乃至相同《憲法》的國家未必有相同的憲法。

美國國璽上銘刻了美國的立國原則：「合眾為一」（e pluribus unum）。合眾為一也正是美國憲法的要點：不但在空間上統合廣土眾民，而且在時間上彌合代際斷裂。具有違憲審查權力的美國最高法院亦是集權化的力量。相較於國會和總統（因為任期限制不具有持久的統一象徵性），最高法院便於實現國家統合的政策，並且形成代際綜合的公共形象。「合眾為一」概括了美國憲法在美國政治文化中的地位。在時間維度內，美國憲法代表的是代際綜合：無論是通過變化不大的成文憲法還是變化多端的司法審查，都是在將不同的世代融合到統一的人民之中去。在空間維度內，美國憲法代表的是領土融合，形成一統的國家。在法律維度上，美國憲法代表的是對於各種憲法解釋的統合，形成權威的聲音。頗具美國特色的是，美國憲法承擔了統合國家的凝聚功能，標誌著凝聚人民的認同指向。作為一種權威的政治文化意象，美國憲法凝聚國家認同與民眾崇拜，為憲法執行提供社會心理基礎。憲法的實效恰恰取決於憲法的想像。如果沒有憲法文化和憲法崇拜，憲法無法限制政治權力和實現保護公民權利的功能。建立在理性基礎上的自由主義憲法恰恰需要超越自由主義的因素來實現其效力。

方法和結構

晚清以來，中國學人即開始接觸美國憲法。百年來，中國思想界和學術界對美國憲法存在兩種理解方式：一種將美國憲法作為政體來看待，無論是批判、讚美還是借鑒；另外一種將其作為法律來理解，其態度主要是讚美和借鑒。從1949年到1990年代初期，中國主流意識對待美國憲法大體採取政治批判的方式，將美國憲法作為資本主義國家政治制度的一種，進行口誅筆伐和揭露批判，只有少數聲音主張學習或者借用美國憲法來推進中國政治體制改革。1990年代以來，尤其是新世紀之後，以司法審查為核心的美國憲法意象，常被當作法治和憲政的典範而大受法律界和法學界（乃至一般知識界）的推崇，並作為司法改革或法律改革的參照坐標。在逐漸深入研究美國憲法具體教義的同時，知識界對於美國憲法根本原則的高揚也日益增長。

而在大洋彼岸，當代美國學界對待美國憲法則同時展現出兩種態度。第一種可稱為神學式的，或者教義學式的，存在於法律教學之中。教授憲法時，教授跟學生說，美國憲法具有一套內在統一的原則，貫穿在無數的判例和教義之中。學生須從案例中總結原則，熟悉先例規則，習得職業禮數，從而融入法律共同體——如同新教士進入一所教會一般。在此種體系中，案例教學並非從普遍原理到具體實踐的演繹推理，而是一種具有深度結構的「一沙一世界」：不通過具體案例，不通過法律解釋，人們無法知道抽象概念、觀念和原則的含義所在。此種職業主義論述主宰了美國法學院中理解美國憲法的主流。

而第二種態度則有所不同，可稱為科學式的，多存在於學術研究中，呈現為社會科學（政治學、經濟學、社會學、心理學乃至於腦科學）或法律現實主義（legal realism）的進路。在此種進路看來，憲法——如同一切法律一樣——是偽裝成法律的政治，是法官和政客達成政治目標的法律託辭和修辭手段，甚至有時，法官會赤裸裸地將價值偏好和政策導向寫入判詞。秉承此種態度，學者會通過實證研究探究法官的政治立場、提名過程、個人經歷、宗教信仰、司法哲學、學歷背景、興趣愛好、性格特徵，等等。在這種方法看來，憲法教義並無內在的邏輯一體性；相反，應當關注的是美國最高法院的大法官何時空缺、誰來填補、由哪個總統來提名、哪個政黨有望贏得總統大選，等等。因而，此種路徑有意無意地會對美國憲法的神話進行去魅。

當今美國最高法院的九位大法官

有意思的是，美國憲法教授同時具有兩種面孔：教憲法課程的時候，戴上教義學的眼鏡傳道授業；寫作學術論文時，開始社會科學式的現實主義批判。美國憲法學在學術上戳穿美國憲法的神話，然而在培育未來國家精英——所謂「法律人—政治家」（lawyer-statesman）——時卻著力維護此種神話。在正統與反正統之間，美國憲法學界對待美國憲法近乎「精神分裂」的雙重態度已經構成了一種集體無意識。

本書既不採取神學的方式，也不採取科學的方式，而是採取哲學的方式。換言之，本書的態度在於既不傳播神話，亦不戳穿神話，而是探究神話的內在意義結構和深層想像系統，將美國憲法作為一種文化現象進行理解。美國憲法脫胎於啟蒙理性指導下形成的政治科學，但在歷史中形成了公民信仰的政治神話。深入理解美國憲法不僅需要研究《美國憲法》，也不僅要求分析最高法院的具體判詞，更須深入理解支撐其運作的深層文化：潛在邏輯、意義體系和信仰結構。

要而言之，美國憲法的成功不僅在於設計完好的制度，而更在於支撐制度運作的文化。對於美國憲法的深度理解需要剖析和深描此種文化。德國哲學家卡西爾（Ernst Cassier）曾有論述：人依靠象徵生活，象徵構造了人的世界。從象徵的角度而言，憲法代表了一個民族的集體想像。而對於此種集體想像，需要用美國著名人類學家吉爾茨（Clifford Geertz）提出的「深描」（thick description）方法，描述該族群或者共同體的文化特徵。深描方法強調一個或一組具體現象或者行為在特定語境中的社會意義，並對該語境所構建出的意義結構和象徵系統進行深度描述，而非僅僅記錄某個族群或者社區內部的現象或者行為。一個現象或者行為須放在該社群的特定「意義網」（web of meanings）中進行理解。秉承此種態度，美國憲法學者保羅·卡恩（Paul W.Kahn）在《法律的文化研究》（The Cultural Study of Law）一書中提出了文化研究方法。在卡恩看來，法律研究的目標是理解支撐法律運作的意義世界和象徵系統。本書採取以上方法來理解美國憲法，在某種意義上亦是旨在描述美國的憲法民族志。美國憲法所處的語境有一套「邏輯」和深層意義結構，將偶然和特定的歷史因素和政治特徵連接起來，構成整全的憲法敘事與價值體系。本書嘗試就美國憲法和最高法院在美國社會政治意義系統中的地位進行深描，展現以憲法為中心所建構出來的美利堅民族特性。

從更大的意義上來說，美國憲法研究屬於比較憲法乃至比較法研究的範疇。在《比較法律傳統》中，哈佛大學瑪麗·安·格倫頓（Mary Ann Glenndon）教授曾經提出「對有志於比較法的學者建議」，也是本書秉承的方法論精神：

必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它絕不可能輕易地從一種文化移植到另外一種文化。……從歷史的觀點看，法律總是某一個民族關於其衝突和憂患的規範性表達，也是特定希冀和願望的反映。……沒有任何一種法律制度是絕對低劣的……比較法律傳統目的並不在於貶低或讚美任何法律制度。……比較法學家的使命是了解特定的國家何以會有那樣的法律，試圖理解為什麼有些人認為每個國家都有它該有的法律制度。

就行文結構而言，本書分為四個部分，每部分有兩章。第一部分描述作為一種獨立政治存在的美國憲法，及其主體性的體現和特徵。第二部分從時間的維度研究美國憲法穿越時代、代際綜合的作用。第三部分探討美國憲法如何在空間層面進行領土統合。第四部分從法律的角度看待美國憲法，即美國憲法如何以法律的形式展現出來，或者說美國憲法主權的法律形式如何促進合眾為一的整體事業。

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