你還敢說「大姨媽」來了？有人已被判賠200萬！

「大姨媽」一個親屬的稱謂，一個女性生理周期的通俗叫法，一個生活中人人都可以用的詞，但是這家公司把它用在產品上卻被法院判賠200萬元...

? 案號

一審（2017）京0105民初252號

二審（2018）京73民終1001號

二審判決日期：2018年8月27日

原告：北京康智樂思網路科技有限公司

被告：上海禹容網路科技有限公司

被告：北京掌匯天下科技有限公司

案情簡介：

2014年6月7日經核准，原告康智樂思公司取得了第9類第11943794號「大姨嗎及圖」註冊商標的專用權：

2014年9月7日經核准，原告康智樂思公司取得了第9類第12358149號「大姨媽及圖」註冊商標的專用權：

康智樂思公司在其開發運營的名為「大姨媽」或「大姨嗎」不同版本的移動app中分別使用了上述二商標。

康智樂思公司發現禹容公司將「優談大姨媽」或「大姨媽」字樣使用於其開發的手機軟體。於是將其訴至北京朝陽區人民法院，要求被告：

停止侵權、消除影響並賠償480萬元以及承擔因此而產生的維權費用。

一審法院判決

一審法院認為：從康智樂思公司主張權利的商標來看，涉案二商標均為文字圖形組合商標，由三個漢字「大姨媽」或「大姨嗎」與一個卡通小女孩頭像組成，並非單一的圖形商標或文字商標；

「大姨媽」一詞具有多個含義：一種是親屬的稱謂；一種是女性生理周期的通俗叫法，在指代女性生理周期時其本身並不具有顯著性。故對康智樂思公司所主張的商標，應將其作為整體來考量，其文字圖形的整體組合具有一定的顯著性。

康智樂思公司經核准註冊的商標為「大姨媽及圖」和「大姨嗎及圖」，現其僅以禹容公司在手機應用軟體中使用了「大姨媽」文件主張商標侵權，該主張明顯超出了其核准註冊的商標標識；

且禹容公司使用的「大姨媽」一詞本身具有指代女性生理周期的含義，屬於生活中約定俗成的叫法，將該詞使用於管理女性生理周期信息的手機應用軟體，係為了描述該軟體的功能和用途，是一種描述性的正當使用；

且「大姨媽」一詞不應被康智樂思公司所壟斷，將該通用詞語納入康智樂思公司商標權的保護範圍，不利於人們在生活中的呼叫和使用。

故康智樂思公司主張的禹容公司在其手機應用軟體中使用「大姨媽」字樣構成商標侵權，於法無據，一審法院不予支持。

由於康智樂思公司主張禹容公司涉案侵權行為不成立，其進而主張掌匯天下公司提供涉案手機應用軟體構成共同侵權，亦沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。

康智樂思公司不服一審判決，繼續上訴至北京知識產權法院。

二審法院判決

二審法院認為：禹容公司在其經營過程中，在多家應用平台上上傳名為「優談大姨媽」或「大姨嗎」的女性生理周期管理軟體。如前所述，禹容公司是將「優談大姨媽」或「大姨媽」字樣使用在軟體商品上而非相關服務上。現並無證據證明「大姨媽」構成商品的通用名稱或直接表示商品的功能、用途，「大姨媽」作為有關女性周期性生理現象的代稱，僅限於特定領域內的約定俗成，並不是廣泛領域內的有關女性周期性生理現象的權威公認的專業專用名詞，更不可能是計算機軟體（已錄製）等商品的通用名稱或直接表示類似程序或軟體的功能、用途。即「大姨媽」一詞使用在計算機軟體（已錄製）等商品上具有顯著性。

即使在近幾十年的社會生活中，詞語「大姨媽」可以理解為女性月經，屬於生活中特定領域內的約定俗成的叫法，將其用於指向女性生理周期等內容具有一定的合理性，但構成合理使用的前提應為善意的、必要的且對他人的商標應當為描述性、非商標性的使用。

而本案中禹容公司作為康智樂思的同業競爭者，在其開發運營的手機客戶端「優談大姨媽」或「大姨媽」中，在自身享有註冊商標「優談」的同時，還突出大量使用與康智樂思公司註冊商標顯著識別中文部分相同或近似的「大姨媽」文字以及在部分界面使用與康智樂思公司註冊商標圖形部分「女孩頭像」近似的「笑臉」圖形，這種使用方式並無必要且存在惡意，並非描述性使用。

因此，消費者在看到這些突出使用「大姨媽」的手機軟體時，會誤認為該軟體商品由康智樂思公司所提供，或者會誤認禹容公司與康智樂思公司存在某種關聯關係，因此，禹容公司上述使用方式難以稱之為合理使用。

綜上，本院認為，禹容公司對「大姨媽」字樣的使用並非描述性的合理使用，一審判決對此認定有誤，本院予以糾正。禹容公司的行為侵犯了康智樂思公司的註冊商標專用權，禹容公司應承擔停止侵權、賠償損失及消除影響的法律責任。

對於經濟損失的具體數額，康智樂思公司的證據不足以證明其損失的具體數額，亦無證據證明禹容公司因侵權所獲利益，故本院綜合考慮到康智樂思公司商標的知名度、禹容公司的主觀過錯程度、涉案侵權行為的性質及情節等因素酌定損失賠償數額。

最終，二審法院判決被告賠償原告200萬元！！！

近幾年來，康智樂思公司就「大姨媽」名稱多次發起維權官司或投訴舉報，中招的APP包括「優談大姨媽」、「大姨媽圈」、「大姨媽出行指南」、「柚子呵護大姨媽」、「美柚」等。業界對於「大姨媽」一詞否為通用名詞，用在計算機軟體等商品上到底有沒有顯著性爭論不休。

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