招標投標行業問題分析與制度建設的思考

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《招標投標法》（以下簡稱「招法」）頒布實施以來，為規範招投標行為、促進我國招投標事業發展起到了巨大的推動作用。伴隨著改革的深入，招標投標行業的很多老問題尚未完全解決，又出現許多新情況、新問題。這些問題深深困擾著政府、市場主體，也引起社會公眾的廣泛關注，思考這些問題的成因與解決之道，是當下業界有識之士必須直面的重要課題。

一、招標投標行業發展中存在的問題

招法頒布實施以後，我國招標投標事業取得了巨大發展，招投標制度不斷地充實，並建立了發展改革部門指導協調、行業部門行政監督的體制。許多地方上建立了統一的公共資源交易行政監督管理機構。招標投標市場成為公共資源交易最主要的市場，以招標方式進行採購的觀念深入人心，招標投標交易被納入了整合建立統一的公共資源交易平台並向電子化方向發展。

但是，在取得巨大進步的同時，也應該看到招投標領域許多老問題並沒有得到有效的解決，許多新情況、新問題不斷地湧現，主要表現在以下幾個方面。

1.各部門各地方出台的招投標配套制度是以程序為導向，過多、過細、過濫，一些配套制度涉嫌違反招法或與招法的立法精神背離

一些配套制度雖然有效遏制了暗箱操作問題，但並未真正實現招法提高經濟效益、保證項目質量目標的立法目的。

2.過度追求程序公平，重程序輕結果

追求程序絕對公平和評審標準統一的制度下，招標投標成了一種博彩，以他人名義投標、圍標串標、弄虛作假問題沒有得到有效遏制，甚至愈演愈烈。串標問題、誠信問題成為當下招投標行業的兩大頑疾。

3.評標中標機制不合理

專家不專、責權不對等。專家評審制度本意是需要專家解決投標方案中的技術經濟的評價問題，但目前評標過程中的專家大多糾纏於資格、人員、業績、信用等的一一對應及程序問題，專家評審制度在實踐中已背離了其設立本意。評標專業戶、評標專家與投標人進行另外一種形式的暗箱操作現象已不鮮見。評標標準和方法片面追求定量評價，有效最低價法或者綜合評估法均對除符合性評審因素以外的評審因素全部進行量化，而這些量化指標本來就是決策論的難題，不可能做到客觀、準確和科學，致使評標結果無法做到與招法規定的中標條件有效契合，這種矛盾在貨物與服務招標中表現得尤其明顯。招法規定招標人的定標權在實踐中通常歸於評標委員會，並沒有發揮項目法人應有的決策作用。

4.地方監管越位、缺位和錯位

招標投標實施環節在許多地方由一個機構統一行使公共資源交易管理監督（以下統稱「公管機構」）。招標人對招標代理機構的選擇、資格審查方式的選擇、投標保證金和履約保證金的設處、招標文件評審標準和合同條件的制定、參與評標等權利等被限制或剝奪。招標代理機構是公管機構監管的著力點和核心，評價其工作成效的要點在於是否按照地方規定的制度、程序、交易範本開展業務，招標代理工作被程序化、格式化，客觀上推動了招標代理市場隨意掛靠、惡性低價競爭行為，招標諮詢能力無從體現，極大地限制了代理行業的健康發展。市場監管重事前事中、輕事後，缺乏對招標結果的評估、誠信履約的監管和引導合同當事人契約精神的培育。公管機構整天忙於編寫範本、審核交易文件、異議投訴處理、行政處罰、對代理機構行為的考核，其結果常常引起業主單位及各方主體的不滿，也並沒有全面帶來市場主體的規範。

5.異議投訴處理機制不合理

異議投訴成本低，核實查處難，浪費行政資源。異議投訴要求招投標活動暫停，會直接影響項目的實施進度。有的異議投訴改裝成舉報惡意反映到紀檢部門，紀檢部門不恰當地干預，使得異議投訴的時效規則成為虛設，擱置項目的正常實施成為常態。

6.必須招標範圍無限制擴大

項目單位逢采必招，以依法必須招標項目的標準來管理非依法必須招標項目的採購，浪費了社會資源，甚至干擾了企業日常生產經營活動，削弱了統一供應鏈管理能力。

7.有效最低價評標法的濫用和誤用

有效最低價評標辦法在實踐過程中因無法確定有效與無效，實質均為最低價中標，助長了劣勝優汰，造成交付標的認可度不高、用戶獲得感體驗差，也極大地損害了企業創新熱情和工匠精神的培育。

8.公共資源交易平台整合過程中形成了新的地方割據

整合建立統一的公共資源交易平台過程中，各地對公共資源交易平台的認識不統一，一些地方將公共資源交易平台等同於公共資源交易中心，將「平台之外無交易」等同於場外無交易，沒有統一場所標準和如何加以利用的指引。公管機構熱衷於電子交易系統的建設，並將地方的土政策植入到電子交易系統中，電子化交易實際上是各地線下流程的電子化，新一輪的地方割據由線下搬到線上。

二、招標投標行業問題原因分析

招投標行業存在的問題反映出行業制度建設和發展環境的窘境，分析原因，可以大致歸納成三大因素。

（一）頂層制度設計因素

招標投標的頂層制度指中央層面的制度，主要包括《招標投標法》、《招標投標法實施條例》（以下簡稱「條例」）和部門規章。

筆者認為，招法主要的問題是評標委員會的法律地位不清、組建方式不合理、權責不匹配。評標委員會制度隱含了幾個前提：①所有的專家是公正的；②所有的專家是專業的；③專家的作用是解決技術經濟評價問題。實踐中，特別是以隨機抽取為主進行專家選聘方式下，這幾個前提大多不能同時或全部成立。一個基礎不成立的建構，其結果必然是專家作用的庸俗化，客觀上也助推了「磚家」之謔。

條例主要定位於促進公平競爭、預防和懲治腐敗，最主要的問題是其立法精神與招法不完全一致，進一步擴大了評標專家的作用，中標候選人不超過3個和中標人確定的規定造成了對招標人定標權的事實上的剝奪。實踐中，防止腐敗實際上成了招標最核心的目的，這明顯違背了招法的立法本意。

招標人定標權的喪失、評標委員會機制失靈是圍標串標、弄虛作假問題不能根治的重要原因。

（二）地方招標投標配套制度因素

各地的監管制度均是以預防腐敗為出發點，圍繞減少招標人的裁量權、追求交易過程中絕對公平和減少管理難度而展開的，其最大的問題是「難與招法保持立法本意上的一致，大都各取所需，斷章取義」。地方配套制度一方面為公管機構越位、缺位和錯位提供了政策依據，另一方面刺激了投標人圍標、串標和弄虛作假行為，引誘了社會的不誠信行為。

奧凱電纜事件引發的廣為詬病的有效最低價中標法濫用和誤用，正是在這種地方配套制度強力推行下的結果。「鐵路警察、各管一段」，節資率的提高非常符合公管機構的政績觀，但從項目的全生命周期成本角度來看，項目的維護成本、運營成本、安全成本、環境成本等因素並未進行綜合評價，其負面影響巨大，使得用心打造產品質量、致力於研發創新的企業沒有利潤、沒有耐心、沒有預期，其後果就是市場的逆淘汰。

（三）招標人因素

在公管機構嚴格監管和巡視、審計、紀檢介入等反腐力度加大情況下，「擔心『說不清』，規避『履職風險』」以求免責，一些地方和企業放棄招標人應有的權利和責任，不作為、不敢為、不想為，甘願由主角變為跑龍套，公管機構實際上受讓了招標人的權利，使得無限制擴大招標範圍、無限制將依法必須招標項目的規則運用到所有的招標採購項目以及無節制使用低價中標得以滋生蔓延。

總之，筆者認為招標投標行業出現的問題是以上因素各自和綜合作用的結果。

三、招標投標行業制度建設和發展環境思考

招標投標制度是我國社會主義市場經濟一項基本經濟制度，當下招標投標行業出現的問題凸顯的是行業制度建設與發展環境問題，需要改進和完善制度建設，「堅持從體制上改革突破，構建科學、合理、規範的公共資源配置長效機制，根據各類公共資源的不同情況和特點，分類分領域創新資源配置方式」。應通過制度建設形成良好的機制，實現「資源的有效配置、信息的有效利用以及激勵相容」。

（一）招投標制度建設的基本原則

1.堅持法治原則

招法是招標投標行業的大法，各種配套制度要以招法為基礎，形成制度系統，通過制度系統內部組成要素按照一定方式的相互作用實現其特定的功能。

2.堅持以自上而下的制度設計為主導的原則

通過中央級的制度規劃，自上而下建立統一的制度規則。當然，地方上可以適度地突破現行相應制度的約束，探索進行制度創新，但必須在得到充分的法定授權後才能進行，通過自下而上的地方試點轉化為自上而下的統一要求。

3.堅持以政府職能轉變、簡政放權為目標的原則

要充分發揮市場在資源配置中的決定作用，以放管服作為政府各項工作的基本原則，不能以市場亂為借口直接干預與取代市場行為，改變監管部門熱衷於權力而推卸責任的現象。

（二）招標投標制度建設的思考

招投標制度建設要通過招法來解決「道」的問題，通過招法條例及配套制度來解決「術」的問題，做到「道」和「術」的相生相容。

為進一步發揮招法的引領和基礎作用，筆者認為需從以下幾個方面予以加強和完善。

1.立法目的

立法目的決定了修法的基本方向與思路，為配套制度建設奠定基礎。招法第一條明確了立法目的，核心是為了規範招投標活動，保護各方利益和合法權益，提高效益，保證項目質量。但未明確實現國家經濟政策功能，比如鼓勵企業持久創新、發揚工匠精神、促進供給側結構改革和產業結構調整等以實現促進經濟健康發展等政策功能。

2.進一步明確招標人的法律地位和核心作用

招法原則上規定了招標人在評委會推薦的中標候選人中確定中標人的核心權利，但在配套制度中，招標人的核心權利受到限制或剝奪，應在招法中明確招標人的法律地位，規定招標人定標權等核心權利受到保護，與投資體制相銜接，充分體現「誰投資、誰決策、誰收益、誰承擔風險」責任制度原則。

歸還和維護招標人的核心權利是為在招標實踐中讓招標人根據項目特點和需求合理確定招標方案，以實現項目的採購目標和招法的立法目的，也能從根本上解決圍標串標、弄虛作假問題。

3.明確評標委員會的法律地位

改進評標委員會的制度設計，明確評標委員會為招標人外聘的諮詢機構，評審專家由招標人自定，評審的主要內容為投標方案的技術經濟評價，評標委員會的評審結果作為招標人決策依據之一。資格、業績、信用等非技術經濟因素由招標人或其委託的代理機構評價。

進行上述修改的目的是真正歸還招標人組建評標委員會的核心權利和決策作用，改變評審專家責權不對等狀況，改變專家不專的現象，淘汰濫竽充數的「磚」家，逐步讓民眾重拾專家信心。

4.實行評定分離制度和信息公開制度

雖然相關的配套法規和制度規定，國有資金占控股地位的依法必須招標的項目，招標人應將排名第一的中標候選人確定為中標人。但是依據招法第四十一條的中標條件和招法規定的評審制度，評審的結果必然是有排序的，那麼從法理上招標人必須選擇排名第一的中標人中標。所以，採用招標方式進行採購的項目（包括非依法必須招標而採用招標方式採購的項目），招標人的定標權實際上都是落空的。正因為如前所述的專家委員會評審制度的缺陷，故應對招標採購實行評標和定標進行分離的立法規定。

需要特別指出的是，確立招標人定標權等核心權利和實行評定分離制度後，如何預防招標人的腐敗問題呢？不可否認，招投標制度能在一定程度上起到了預防腐敗的作用，但這不是招法所要解決的核心問題，不能因為招標人有可能在招標過程存在的腐敗行為而否定其應有的權利，這樣做會因噎廢食。如果過分糾結於招標過程中的腐敗問題，那麼招標實踐就會無所適從，招標結果就會偏離採購的根本目的，進而違背了招法的立法精神。橋歸橋，路歸路，反腐的問題應該通過刑法和懲治腐敗相關的法律和配套制度去解決。越來越多的案例表明，招標人與投標人的勾結，大多數並不是招標過程中形成的，而是在過去的合作中就形成了利益輸送或者在合同履行過程中為達到超額利潤而形成的。所以，反腐要用反腐的法律、方法與路徑去解決，而不是在招標過程中解決。黨的十八大以來的反腐實踐也表明，通過反腐的法律、制度、方法和途徑就能根本遏制腐敗問題。實際上，通過招標與履約過程中充分的信息公開和社會監督，可以為反腐提供路徑與線索。

（三）加強社會其他配套制度建設，助推建立招投標行業良好的發展環境

加強其他配套制度建設是為了促進招投標交易進行良好的資源配置，完善社會主義市場經濟體制，預防和懲治腐敗。

1.加強反腐敗制度建設

總體來說,我國仍沒有建立有效的制度和機制來防止腐敗問題，筆者建議應儘快啟動反腐敗法的立法工作。

進一步完善和發揮紀檢監察、審計和巡視制度的作用。

用法治思維推進紀檢監察工作。「法無授權不可為」，「法無禁止皆可為」，「法定職責必須為」，在依法治國前提下，紀檢監察工作也要遵循法治原則，對違法亂紀的處理不能影響正常的招投標活動和正常的生產經營活動，更不能直接處理招投標交易過程中的具體問題。

正確行使審計監督職能。合理確定審計監督與招投標等其他行政監督的邊界，防止審計結論的偏頗性和錯誤傳導；合理確定行政法律關係與民事法律關係的界限，不能因審計工作影響到當事人的正常合同履行而違反《合同法》的相關原則；要對違法亂紀問題與自身能力不足而造成或可能造成的問題進行區別，不能影響到合同當事人合法的市場經濟活動。

建立健全容錯免責機制，既要對不作為的現象進行問責，也要鼓勵招標人積極履職、敢於擔當。

2.建立全面的信息公開制度和社會監督制度

通過交易過程和合同履行過程的全面信息公開，用「曬」的辦法來約束交易各方的行為。讓市場主體、社會公眾了解和參與到交易和合同履行全過程之中，充分發揮社會監督的作用，使違法違規、腐敗行為遁於無形。

總之，招標投標制度建設，既要程序的合法公正，又要充分調動招標人的積極性，將招標採購過程中的核心決策權還給招標人，達到高效優化公共資源合理配置的目的，使招標投標這一制度規則成為我國國有投資管理的有效抓手，指導我國的招投標市場健康有序發展。

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