從優酷訴電視貓訴前禁令案淺析我國現行知產案件的訴前禁令制度

陳中 

騰訊公司高級法律顧問 

刁雲芸 

騰訊公司專家法律顧問 

近期，上海市浦東新區人民法院下發訴前禁令，判令聚合平台「電視貓」的運營方上海千杉網路技術發展有限公司立即停止通過「電視貓」視頻軟體實施的針對優酷平台的不正當競爭行為。

「這是我國法院在審理聚合平台侵權類案件中作出的第一份禁令，為有效解決聚合平台侵權這一司法難題提供了一個全新方案，引起了司法界和視頻行業的極大關注。」[1]

訴前禁令又稱訴前行為保全，是法律規定的為保障判決有效執行或權利人免遭繼續損害的臨時性訴訟保障措施，一般是指「法院在訴訟提起之前，應權利人或者利害關係人的請求，採取措施制止正在實施或者即將實施的侵權行為，以保障權利人合法權益的一種臨時性救濟行為。」 [2]

司法實踐中，訴前禁令是強大而有效的訴訟利器，很多權利方通過訴前禁令及時制止了侵權行為，維護了自身合法權益。

另外訴前禁令不僅是一項臨時性救濟措施，同時法院在發出訴前禁令前之前往往會進行審查，發出訴前禁令一般意味著法院支持申請人的請求，所以訴前禁令往往預示了案件勝負的最終走向。

不過訴前禁令作為一項效率優先的緊急救濟制度，法院僅需要做出一定審查即可在沒有正式判決、沒有提前組織聽證程序的前提下要求被申請人停止某些行為，所以正確而及時的訴前禁令，給會申請人帶來極大的便利，讓可能受到的無法彌補的損害及時得到救濟，而錯誤或者失當的訴前禁令，則同樣也可能會給無辜的被申請人帶來無法彌補的損失。

鑒於優酷訴電視貓訴前禁令案的影響，我們有必要梳理和分析訴前禁令制度的法律規定、適用條件、救濟措施、問題，並提出一定合理化建議

。

知產案件可適用訴前禁令的

主要法律及司法解釋

知產案件包括著作權糾紛、商標權糾紛、專利權糾紛、不正當競爭糾紛以及商業秘密糾紛等，通過以下法律規定，我們可看到所有知產類案件在適用訴前禁令制度上沒有法律障礙。

1、《民事訴訟法》第101條規定，「利害關係人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。」

其他最高院關於訴前禁令的相關規定可以參見《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱「民訴法司法解釋」）、《最高人民法院關於適用督促程序若干問題的規定》、《最高人民法院關於採取訴前保全措施的法院可否超越其級別管轄許可權受理訴前保全申請人提起的訴訟問題的復函》、《最高人民法院關於人民法院發現本院作出的訴前保全裁定和在執行程序中作出的裁定確有錯誤以及人民檢察院對人民法院作出的訴前保全裁定提出抗訴人民法院應當如何處理的批複》、《最高人民法院關於採取訴前保全措施的法院可否超越其級別管轄許可權受理訴前保全申請人提起的訴訟問題的復函》等。

2、《著作權法》第50條：「著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。」

《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條規定：人民法院採取訴前措施，參照《最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》的規定辦理。

3、《商標法》第65條規定：「商標註冊人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其註冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為和財產保全的措施。」

另最高院針對商標法的相關訴前禁令的規定公布施行了《最高人民法院關於訴前停止侵犯註冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（以下簡稱「《最高院商標訴前禁令解釋規定》」）。

4、《專利法》第66條規定：「專利權人或者利害關係人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請採取責令停止有關行為的措施。」

另最高院針對專利法的相關訴前禁令的規定公布施行了《最高人民法院關於對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱「《最高院專利訴前禁令解釋規定》」）。

5、《民法總則》第123條規定，商業秘密是知識產權的客體，而《反不正當競爭法》第九條也規定了一些侵犯商業秘密的行為，所以一般侵犯商業秘密行為應由《民法總則》和《反不正當競爭法》調整。

不過什麼是商業秘密本身就極難認定，商業秘密一旦公開也很難通過訴前禁令獲得保障，而實踐中關於商業秘密的訴前禁令也極其罕見，所以本文不對商業秘密的訴前禁令做研究、分析。

不正當競爭行為是侵犯著作權、商標權、專利權等侵權行為的並發病，實踐中很多侵權行為也同時構成不正當競爭，不構成侵權的違反誠實信用原則的行為也極易構成不正當競爭。

實踐中多見侵犯著作權、商標權、專利權與不正當競爭行為同時申請訴前禁令，但僅不正當競爭行為在滿足一定條件之後也可單獨申請訴前禁令。

如上海市浦東新區人民法院2016年度的「假冒《尋龍訣》原著小說訴前禁令案」中，法院認為卓越公司的行為有可能構成不正當競爭，且玄霆公司已對上述申請保全事項提供了有效擔保，遂依法裁定卓越公司立即停止在亞馬遜網站上銷售小說《摸金校尉之九幽將軍》。[3]

總之，「訴前禁令對於持續性的侵權行為具有類型化和普適性的意義，可以寬泛地使用於侵犯專利權、商標權、著作權、商業秘密糾紛、計算機軟體侵權糾紛、反不正當競爭糾紛、侵犯人身權糾紛以及其他侵權行為。」 [4]

適用訴前禁令的條件

關於適用訴前禁令的條件，根據我國法律規定以及參考美國法律規定、典型案例以及現行審判人員的著作來歸納分析，則相對而言比較準確、客觀。

我國法律規定：

在我國法律明文規定中，僅有《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第52條以及第56條對適用訴前禁令的條件作出了明文規定，其中第52條規定：「當事人在起訴前申請海事強制令，應當向海事糾紛發生地海事法院提出。」

第56條規定：「作出海事強制令，應當具備下列條件：（一）請求人有具體的海事請求；（二）需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為；（三）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。」

於知產案件而言，適用訴前禁令的法定條件，均主要參考的法律依據是上述《民事訴訟法》第101條規定，以及《最高院商標訴前禁令解釋》規定以及《最高院專利訴前禁令解釋規定》。

美國法律規定：

而在美國法律體系中，按照美國最高法院在eBay案和Winter案中所作的判決，美國法院適用訴前禁令時必須考察以下幾個因素：

第一，原告需證明（1）原告可能勝訴或者，（2）有足夠的法律根據進行訴訟並且經過衡量簽髮禁令給當事人帶來的不便和不簽髮禁令給當事人帶來的不便，簽髮禁令對於申請訴前禁令的當事人帶來的不便較小。

第二，原告必須證明如果法院不簽發訴前禁令，則原告可能會遭受不可挽回的損害。法院不能直接推定原告可能遭到不可挽回的損害，而是應該切實的計算出法院不批准訴前禁令但原告最終勝訴這種情況下原告將要遭受的損失，並且應特別注意現有的法律救濟手段是否能夠補償這種損失。

第三，法院還需要衡量原、被告雙方可能遇到的不便，簽發訴前禁令必須有利於原告。

第四，法院必須保證簽發訴前禁令不會對公共利益造成損害。[5]

典型案例：

2005年，北京市第二中級人民法院審理的北京紅獅塗料有限公司訴北京紅獅京漆商貿有限公司訴前停止侵犯商標權糾紛案中，法院認為「申請人北京紅獅塗料有限公司作為「紅獅」文字及圖形組合商標專用權人，其對該商標享有的專用權依法受我國商標法保護。

申請人提供的公證書顯示，被申請人北京紅獅京漆商貿有限公司在其銷售的油漆塗料產品上使用了「紅獅京漆」文字及獅子圖案組合而成的商標標識，並在其經營場所懸掛的招牌上使用了「紅獅」文字及圖形註冊商標。

可以初步認定，被申請人的行為侵犯了申請人享有的「紅獅」文字及圖形組合商標專用權。鑒於申請人的涉案商標具有一定的知名度，且被申請人的行為可能造成消費者對被申請人銷售的油漆塗料產品來源的混淆和誤認，其銷售行為搶佔了申請人的應有市場份額，造成了申請人的經濟損失。

同時，本案中，被申請人的經營場所與申請人的經營場所十分接近，被申請人的行為如不及時制止，將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害。」 [6]

2016年，上海市浦東新區人民法院審理的申請人上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴被申請人北京世紀卓越信息技術有限公司不正當競爭糾紛訴前行為保全案（以下簡稱「《鬼吹燈》訴前保全案」）。

浦東法院經審理認為：「電影《尋龍訣》的原著為玄霆公司的《鬼吹燈》作品。現卓越公司在其銷售的電子小說《摸金校尉之九幽將軍》書名中注以「電影《鬼吹燈之尋龍訣》原著小說」字樣，易使相關公眾誤以為小說《摸金校尉之九幽將軍》系電影《尋龍訣》的原著作品或與之具有一定的關聯性，從而造成相關公眾的混淆和誤認。

雙方同為圖書商品的經營者，具有競爭關係，卓越公司的行為有可能構成不正當競爭。現電影《尋龍訣》已於2015年12月18日在全國公映，若不及時制止上述被控侵權行為，可能對玄霆公司的競爭優勢、市場份額造成難以彌補的損害，且採取保全措施並不會造成社會公共利益的損害。」 [7]

2016年，北京知產法院審理的申請人浙江唐德影視股份有限公司（以下簡稱「唐德公司」）與被申請人上海燦星文化傳播有限公司（以下簡稱「燦星公司」）、世紀麗亮（北京）國際文化傳媒有限公司（以下簡稱「世紀麗亮公司」）申請訴前行為保全案（以下簡稱「中國好聲音訴前禁令案」），北京知產法院認為「審查是否應當責令被申請人停止相關行為。

主要考慮以下因素：申請人是否是權利人或利害關係人；申請人在本案中是否有勝訴可能性；是否具有緊迫性，以及不立即採取措施是否可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害；損害平衡性，即不責令被申請人停止相關行為對申請人造成的損害是否大於責令被申請人停止相關行為對被申請人造成的損害；責令被申請人停止相關行為是否損害社會公共利益；申請人是否提供了相應的擔保。」 [8]

2017年，湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院審理的申請人廣州優視網路科技有限公司與被申請人廣東歐珀移動通信有限公司、第三人東莞市訊怡電子科技有限公司行保糾紛案（以下簡稱「UC瀏覽器訴OPPO手機不正當競爭案」），岳陽市岳陽樓區法院認為「審查是否應當責令被申請人停止相關行為。

主要考慮以下因素：申請人是否是權利人或利害關係人；申請人在本案中是否有勝訴可能性；是否具有緊迫性，即不立即採取措施是否可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害；責令被申請人停止相關行為是否損害社會公共利益；申請人是否提供了相應的擔保。」[9]

現行審判人員的著作：

現北京市知識產權法院副院長宋魚水法官主編的《著作權糾紛訴訟指引與實務解答》中認為申請訴前禁令應該具備的條件包括：「1）侵權行為正在實施或者即將實施。因訴訟禁令實在判決之前甚至審理之前做出的裁定，為防止原告濫用權力損害被告合法權益，司法實踐中，原告通常需要證明其具有較大的勝訴可能性。2）不及時制止將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。3）申請人提供相應擔保。」 [10]

綜上，司法實踐中知產案件上適用訴前禁令的條件包括必備條件和其他條件，其中必備條件是指適用訴前禁令必須要審查的條件，而其他條件是指法律沒有明確規定要審查，但是司法實踐中一般會審查、評估，不過往往審查標準不統一、評估尺度不一致。

必備條件：

1、申請人是否是權利人或者利害關係人：申請人應是適格的當事人，對訴訟標的擁有合法的權利或者訴權（舉例而言，申請沒有著作權，但是享有著作權的維權權利）。

如《最高院商標訴前禁令解釋》第四條規定商標註冊人應當提交商標註冊證，利害關係人應當提交商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標註冊證複印件；排他使用許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交商標註冊人放棄申請的證據材料；註冊商標財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。

其中利害關係人沒有明確的法律概念，一般可以理解與案件有直接利害關係，或者與案件處理結果有法律上的利害關係的公民、法人和其他組織。

如《最高院商標訴前禁令解釋》第一條規定申請商標侵權訴前禁令的利害關係人，包括商標使用許可合同的被許可人、註冊商標財產權利的合法繼承人，《最高院專利訴前禁令解釋規定》第一條規定申請專利侵權訴前禁令的利害關係人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等。

2、情況緊急，侵權行為或者不正當競爭行為正在發生或者即將發生。法律明確規定的情況緊急應是指侵權行為或者不正當競爭行為正在發生或者立即發生，已經結束的侵權行為和不正當競爭行為沒有緊迫性，未來很長一段時間才實施的行為也沒有緊迫性，所以申請人需要向法院舉證被申請人正在實施或者立即要實施侵權行為的證據。

《最高院商標訴前禁令解釋》第3條規定商標註冊人或者利害關係人向人民法院提出訴前停止侵犯註冊商標專用權行為的申請申請狀應當載明包括有關行為如不及時制止，將會使商標註冊人或者利害關係人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。

《最高院專利訴前禁令解釋規定》第4條規定申請人應該提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為的證據，包括被控侵權產品以及專利技術與被控侵權產品技術特徵對比材料等。

3、情況緊急，不立即採取措施是否可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。一般應指指由於侵權行為正在發生或者立即要發生，不立即採取訴前禁令，將會失去保全時機，使利害關係人的合法權益得不到保障，申請人的權利將難以或無法實現，申請人後續失去不可挽回的競爭優勢或者遭受不可計算的損失。

在中國好聲音訴前禁令案中，法院認為「提出訴前保全申請，緣由在於情況緊急，且這種緊迫性表現為不立即採取保全措施將會使申請人合法權益受到難以彌補的損害」，[11]並從2016年中國好聲音節目即將錄製播出以及由於即將錄製播出導致失去競爭優勢的可能性等兩方面認定訴前禁令的緊迫性以及不不立即採取措施可能使申請人唐德公司的合法權益受到難以彌補的損害。

4、申請人應該提供相應的擔保。《民事訴訟法》以及相關司法解釋已經明確規定，訴前禁令必須提供擔保，否則法院應駁回其申請。另根據民訴法司法解釋規定「申請訴前行為保全的，擔保的數額由人民法院根據案件的具體情況決定。」

但是訴前禁令與訴前財產保全不同，法律對訴前財產保全的擔保金額有比較明確的規定，但是對訴前禁令的擔保數額卻沒有計算標準，所以司法實踐中法院一般會考慮禁令實施後對被申請人可能造成的經濟損失來做判斷，需要法院對被申請人的行業特點、經營方式、利潤構成具有一定程度的了解和分析。

如在中國好聲音訴前禁令案中，法院認為：「對於擔保金額和擔保形式的確定，需要綜合考慮申請人勝訴可能性的高低及被申請人停止相關行為可能遭受的損失等因素進行判斷。」 [12]

在唐德公司提供了1.3億元現金擔保的情況下，法院認為其滿足了擔保條件。另外需要注意，擔保的財產不僅可以是現金擔保，保險公司出具的責任保險擔保函也在司法實踐中被法院認可。

5、向有管轄權的法院提出申請。《民事訴訟法》第101條規定：「申請人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請採取保全措施。」

關於知產案件，根據《民事訴訟法》以及相關司法解釋的相關規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，另外要考慮到合同約定以及法定的級別管轄。

另外由於不同地區的法院審查訴前禁令的標準不一致，所以在法定管轄範圍內，根據實際情況選擇合適的法院十分重要。

其他條件：

相對於上述必備條件，下述條件並非法律明確規定的適用條件，但是通過司法實踐可以看出，法院在發出訴前禁令之前可能還會審核以下內容，尤其是有重要影響力的案件，但是由於沒有明確的法定標準，所以不同的法院、法官一般會根據不同的案件類型以及案件具體情況來審核評估是否發出訴前禁令。

1、侵權或構成不正當競爭行為的認定標準。

如上所述，訴前禁令的第二項適用條件是「情況緊急，侵權或者不正當競爭行為正在實施或者即將實施。」那麼是否需要認定被申請人已經構成或者可能構成侵權或者不正當競爭？

綜上可以看出，司法實踐中法院是需要審查被申請人已經構成或者可能構成侵權或者不正當競爭的，同時會將申請人的勝訴可能性納入審查範圍，而勝訴可能性一般應包括兩方面內容：首先申請人應該擁有有效、穩定的權益，其權益一般不應存在爭議或者已經過期或者即將到期的情況；另外申請人能夠提供證明侵權行為或者不正當競爭行為正在進行或者可能發生的初步證據。

2、難以的彌補損害的認定標準。

如上所述，訴前禁令的第三項適用條件是「情況緊急，不立即採取措施是否可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。」那麼何謂難以彌補的損害？

從上述分析可以看出，訴前禁令中所指的「難以彌補的損害」應作廣義上的理解，不僅是金錢上難以彌補，如被申請人的賠付能力不足，另外商譽損害、競爭優勢喪失、市場份額減少、商業機會的減少等也應視為難以彌補的損害。

如《鬼吹燈》訴前保全案中，法院認為不採取訴前禁令可能對玄霆公司的競爭優勢、市場份額造成難以彌補的損害，在中國好聲音訴前禁令案中，法院認為不採取訴前禁令「從而存在導致浙江唐德公司後續依約開發製作的該類型節目失去競爭優勢的可能性。」 [13]

3、損害平衡性，即不責令被申請人停止相關行為對申請人造成的損害是否大於責令被申請人停止相關行為對被申請人造成的損害。

在中國好聲音訴前禁令案中，法院從發出訴前禁令是否會影響被申請人節目繼續錄製播出、被申請人的損失額是否可以預見，以及如不發出訴前禁令則申請人的損失是否可以預計等因素來審查損害平衡性，即法院會從雙方的損失作出評估是否發出訴前禁令，這就要求申請人舉證其損失的數據，同時也要求法院對被申請人的行業特性、利潤來源、損失擁有一定程度的了解，避免審查評估的片面性。

4、責令被申請人停止相關行為是否損害社會公共利益。

著作權、商標權、專利權等知識產權一般都屬於私權利，除非一些涉及到國計民生的專利產品，如緊缺型防治傳染病的藥物、急救自然災害、戰爭用途的物品之外，[14]一般都不會涉及到公共利益的損害。

訴前禁令的救濟措施

如上所述，訴前禁令是一項注重效率兼顧公平的訴訟保障措施，法院有權不提前進行實質審查或者組織聽證程序即對被申請人裁定訴前禁令，如被申請人認為法院的裁定有誤或者最終認定法院的訴前禁令存在錯誤的，或者申請人的合理正當的申請被駁回，則可以採取以下救濟措施維護自身合法權利。

1、申請複議：根據《民事訴訟法》第108條規定：「當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請複議一次。複議期間不停止裁定的執行。」

根據最高院相關司法解釋規定，當事人以及利害關係人對訴前禁令的裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內向作出裁定的人民法院申請複議一次，但是複議期間不停止裁定的執行。

人民法院應當在收到複議申請後十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。

2、申請賠償損失：根據《民事訴訟法》第108條規定：「法律規定申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。」

申請錯誤的情況如利害關係人在申請保全後未及時提起訴訟或者仲裁的、申請保全的事由不存在、被申請人提出異議後法院裁定撤銷保全裁定、法院最終駁回申請人起訴或者訴訟請求等，以及其他可以歸責於申請人的原因導致保全裁定被撤銷的。

不過我們需要注意的是如果當事人申請訴前禁令時依法提供了擔保，並在法定期限內提起訴訟，且法院最終也支持了其部分訴訟請求，則當事人申請訴前禁令方並不存在主觀惡意，不能認定訴前禁令錯誤。

在武漢市東西湖國強運輸有限公司（以下簡稱「國強運輸公司」）、曾桂珍因與吳磊、吳利斌申請訴前財產保全損害責任糾紛一案中，法院認為「吳磊及吳利斌作為機動車交通事故的受害方，在提起訴前保全時按照法律規定提供了擔保，並在法律規定的期限內提起了訴訟，本院（2016）鄂01民終638號民事判決最終亦支持了其部分訴訟請求，故吳磊及吳利斌申請訴前保全並不存在主觀惡意，不能認定申請保全錯誤。國強運輸公司及曾桂珍要求吳磊及吳利斌賠償損失的主張本院不予支持。」[15] 

3、提供反擔保：根據《民事訴訟法》第104條規定：「財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。」「『這裡的財產糾紛案件"不完全等同於財產保全案件，一部分行為保全案件也涉及到財產糾紛，如侵犯知識產權中的財產權案件、普通的侵權案件等，也屬於本條的適用範圍。」 [16]

所以如著作權中的改編權、攝製權等財產權以及商標權、專利權等本質上還是財產權糾紛案件，按理來說應該可以通過反擔保解除訴前禁令，不過《最高院商標訴前禁令解釋規定》第8條規定，「停止侵犯註冊商標專用權行為裁定所採取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外。」

《最高院專利訴前禁令解釋規定》第八條規定：「停止侵犯專利權行為裁定所採取的措施，不因被申請人提出反擔保而解除。」所以司法實踐中訴前禁令很難通過反擔保而解除。

不過《最高院專利訴前禁令解釋規定》和《最高院商標訴前禁令解釋規定》的施行時間分別是2001年和2002年，1991年《民事訴訟法》第九十五條規定：「被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。」，2007年《民事訴訟法》第九十五條規定：「被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。」，2012年《民事訴訟法》第104條規定：「財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。」

2017年《民事訴訟法》對反擔保條款沒有變動，所以從新法優於舊法的角度，筆者認為法院以被申請人提供反擔保而解除訴前禁令也是存在一定法律依據的，也是符合立法本意的。

而且在2017年北京稻香村訴蘇州稻香村訴前禁令案中，在蘇州稻香村提供了6000萬元反擔保的前提下，北京知產法院在2017年9月26日也撤銷其於2017年9月22日作出的（2015）京知民初字第1606號訴訟中做出的行為保全裁定（裁定主要內容是「蘇州稻香村立即停止在1號店、蘇寧易購、我買網、京東商城、天貓商城等電商平台銷售及宣傳帶有「稻香村」扇形標識、「稻香村」標識的糕點等產品。」），撤銷裁定的法定依據便是上述《民事訴訟法》第104條規定。[17]

除申請人自力救濟之外，法院在裁定採取保全措施後，發現有下列情形之一的，應當作出解除保全裁定：保全錯誤的；申請人撤回保全申請的；申請人的起訴或者訴訟請求被生效裁判駁回的；人民法院認為應當解除保全的其他情形。

4

訴前禁令制度存在的問題及建議

在司法實踐中，訴前禁令制度存在的主要問題在於：

1、 法律規定的適用條件不夠明確。

這個基本上是所有有爭議的法律制度的通病，但是訴前禁令的適用條件過於簡單，而各個法院審查的因素和適用的標準、尺度又不統一，不僅申請人以及被申請人難以評判，同時也讓審判法官常難以把握審查尺度。   

2、訴前禁令的審查過於苛刻。

司法實踐中，往往在申請人已經提供了充分的擔保，且申請人權利清晰、被申請人侵權行為明顯，如不及時制止將給申請人造成無法彌補的損害的情況下，有些法院仍然遲遲不願作出勒令被申請人立即停止侵權行為的禁令裁定，導致侵權損害的進一步擴大。

3、對於被申請人拒不履行訴前禁令裁定的制約機制缺失。

實踐中，我們發現一些被申請人在收到法院依法送達的勒令其停止或不予從事涉案侵權行為的生效裁定文書後，無視司法的權威和公信力，拒絕按照裁定的主文履行法院的生效文書，反而利用聽證程序、複議程序進行缺乏法律依據的種種狡辯，導致訴前裁定生效文書成為一紙空文。

訴前禁令的起源最初是法院為了防止債務人轉移財產而發布的禁制令，1975年英國丹寧勛爵在一項裁決中指出：「如果債務應該償還而沒有償還，那麼就存在一種危險，即債務人有可能轉移他的財產以便在判決之前把它化為烏有。

因此，法院在審理一個適當案件時就有一個適當案件時就有發布一項中間禁制令，防止債務人轉移財產的司法權力。」[18]

而我國知產訴前禁令制度起源於《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱「 TRIPs協定」）第3節臨時措施第50條規定：「1.司法機關有權責令採取迅速和有效的臨時措施以便：(a)防止侵犯任何知識產權，特別是防止貨物進入其管轄範圍內的商業渠道，包括結關後立即進入的進口貨物；在適當時...特別是在任何遲延可能對權利持有人造成不可補救的損害時，司法機關有權採取不作預先通知的臨時措施。」

所以訴前禁令制度的出發點和目的都是為了有效保障權利人的合法權利，及時制止被申請人的不當行為，其多年的發展以及存續證明這個制度存在一定的合理性以及生命力，如果沒有訴前禁令制度，很多權利人的利益將無法得到保障，很多健康有序的市場秩序將不能得到有效維護。

1、根據不同的案件類型選擇適用訴前禁令：對於一些權利義務關係比較明晰的案件應該積極適用訴前禁令，如盜播類信息網路傳播權糾紛案件，權利義務關係比較明確，侵權人是否有相應的信息網路傳播權一目了然。

另如一些權利義務關係比較明確的不正當競爭案件，如上述電視貓盜鏈優酷數百部影視作品案，以及上述UC瀏覽器訴OPPO手機不正當競爭案，另如北京市海淀區人民法院裁定「瓜子二手車即日起停止使用「遙遙領先」、「全國領先」等宣傳用語。」[19]等等，對此類案件及時適用訴前禁令，一般不會對被申請人造成不可彌補的損失，同時能夠對同類案件有較高的警示作用，能夠促使各個平台和產品加強自律，能夠維護和促成健康的市場秩序，尤其是產品傳播速度極快的互聯網領域。

但是對於一些比較複雜的合同糾紛（如涉及到多個合同主體或者涉及合同主體以外的主體）以及輕微程度的侵權或者涉及不同著作權權屬的糾紛則不宜直接適用訴前禁令。

比如對說原著作小說的部分抄襲則一般不應直接禁令影視作品的拍攝製作（應根據影視作品的劇本、成片綜合評估認定），如電視播映權的合同糾紛則一般不應直接禁令第三方的網路播出，即便要發出訴前禁令，也應組織聽證程序則更為妥當。

2、儘快通過司法解釋明確訴前禁令的適用條件。法律的問題還得通過法律來解決，如上所述，訴前禁令的法定適用條件不夠明確，申請救濟的手段過於簡單，是造成訴前禁令制度被人詬病的主要原因，所以應通過相關司法解釋予以闡明。

2015年，最高人民法院曾發布《關於審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（徵求意見稿）》，對訴前禁令的必要性考慮因素、難以彌補的損害、擔保等內容有一定細化，[20]但是一直沒有後文。

但所幸《最高人民法院2018年度司法解釋立項計劃》（以下簡稱「立項計劃」）已於2018年7月2日由最高人民法院審判委員會第1744次會議討論通過，其中第18項《人民法院關於辦理知識產權糾紛訴前行為保全案件適用法律若干問題的解釋》按照立項計劃安排應該在2018年年底完成。

3、加大拒不履行訴前禁令裁定行為的懲罰力度。根據民事訴訟法第一百一十一條第（六）項的規定，訴訟參與人或者其他人拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

法院依據法律規定製作的訴前禁令裁定書，一經送達即發生法律效力，屬於發生法律效力的裁定，被申請人應當履行該裁定，如果拒不履行訴前禁令裁定書，將構成對民事訴訟法第一百一十一條的違反，法院應當對其進行罰款、拘留，如情節嚴重，應當追究其刑事責任。

建議法院在司法實踐中，應當大膽適用民事訴訟法第一百一十一條，對於拒不履行訴前禁令裁定的當事人給予嚴厲處罰，維護司法權威，切實保障合法權利人的合法權益的實現。

(

作者聲明：

注釋：

[1]參見：http://news.ctocio.com.cn/70/14538070.shtml；

[2]參見：湯維建主編，《民事訴訟法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社，2018年第三版，第252頁；

[3]參見：上海市浦東新區人民法院（2015）浦禁字第4號；

[4]參見：湯維建主編，《民事訴訟法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社，2018年第三版，第253頁；

[5]參見：徐家力著，《我國著作權案件臨時禁令的適用標準》；

[6]參見：北京市第二中級人民法院（2005）二中民保字第10508號；

[7]參見：上海市浦東新區人民法院（2015）浦禁字第4號；

[8]參見：北京市知識產權法院(2016)京73行保1號；

[9]參見：湖南省岳陽市岳陽樓區人民法院（2017）湘0602行保；

[10]參見：宋魚水主編，《著作權糾紛訴訟指引與實務解答》，法律出版社，2014年第一版，第062頁；

[11]參見：北京市知識產權法院(2016)京73行保1號；

[12]參見：北京市知識產權法院(2016)京73行保1號；

[13]參見：北京市知識產權法院(2016)京73行保1號；

[14]參見： 黃硯麗著，《公共利益視野下的專利侵權訴前禁令制度與專利侵權不停止》

[15]參見：湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終5558號； 

[16]參見： 全國人大常委會法制工作委員會民法室，《中華人民共和國民事訴訟法解讀》，中國法制出版社，2012年第一版，第276頁；

[17]參見：http://3g.163.com/money/article/CVA4BKP0002580S6.html#child=all&offset;=1；

[18]參見：湯維建主編，《民事訴訟法學原理與案例教程》，中國人民大學出版社，2018年第三版，第253頁；

[19]參見：http://www.cinic.org.cn/yq/sfyq/413931.html；

[20]參見：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13517.html；