刑法博士、法學教授、檢察官爭辯的8個刑法問題

　　文/李勇，南京市建鄴區檢察院公訴科科長　　來源/微信公眾號，悄悄法律人　　著名刑法學家張明楷教授在今年年初時曾在江蘇省檢察官培訓中心做了一場題為「刑法前沿問題」的精彩報告，其報告內容中就8個刑法問題舉了很多案例來進行說明，資深檢察官李勇隨即在其個人博客上分享了講座的部分內容，德國洪堡大學法學院的黃禮登博士看到博文後卻提出了不同的觀點。這個過程總結起來就是「立論—反駁—反反駁」的過程，本期法辯為您推送三方觀點，私以為學理上的百家爭鳴是值得肯定的。所謂奇文共欣賞，疑義相與析，這八大刑法問題諸君怎麼看?　　張明楷，清華大學法學院教授　　黃禮登，德國洪堡大學法學院博士　　李勇，南京市建鄴區檢察院公訴科科長　　一　　張明楷：比如一隻貓打碎一個名貴花瓶和一個客人打碎一個名貴花瓶，在結果上沒有什麼差別，都是花瓶碎了，接下來是是否要譴責他。能否譴責貓呢?你譴責貓有意義嗎?能否譴責人呢?　　黃禮登：在案例分析的時候，這個案例還用不著到譴責的時候就可以結束了。因為譴責是責任階段的分析。在最開始分析行為的時候，由於貓的動作不具有行為的性質，所以不用繼續進行構成要件的分析了。　　李勇：這個是黃先生誤會了。張老師當時在講座中舉這個例子，是為了說明犯罪的評價從客觀違法到主觀責任，不僅符合刑法理論，而且也符合人們的日常生活常識，所以舉了這個貓的例子。張老師作為深諳德日刑法的學者，當然不可能把貓的行為理解為刑法中的行為，他只是為了說明德日的犯罪評價階層符合日常生活規律。因此黃先生的批評說「由於貓的動作不具有行為的性質，所以不用繼續進行構成要件的分析了」顯然是虛構了批評的對象和前提。當然這可能是我轉載中沒說清楚，所以造成了這個誤解。請廣大網友不要誤會，更不要懷疑張老師的超高智商和深厚功底。請大家注意，張老師不僅精通日語和日本刑法，同時也懂德語，而且也曾到德國做過較長一段時間訪問學者。所以，說張老師是目前國內精通德日刑法同時精通本國刑法為數不多的值得尊敬的學者一點都為過。　　二　　張明楷：「行為的性質是由行為人故意內容決定的」這句話沒有一處是對的。諸如：誤將白糖當砒霜殺人，這裡根本就沒有「殺」，根本不可能構成故意殺人罪;把稻草人當仇人刺殺，也不是殺人未遂，這裡根本沒有「人」啊，何來故意殺人呢?　　黃禮登：張教授這裡的分析是錯誤的。在考慮是否構成殺人罪未遂的時候，首先要檢查的第一條就是：犯罪沒有完成。這裡納入考慮的犯罪當然是殺人罪，而沒有完成的意思是殺人罪的所有構成要件沒有全部實現。殺人罪要件中的一條「人的死亡」就沒有實現。所以完全可以按照殺人罪未遂的要件繼續檢查下去。　　1)殺人罪的未遂是可罰的;　　2)主觀上有殺人故意;　　3)客觀上進行了著手;　　4)違法性;　　5)責任。　　在「客觀上進行了著手」這一點於主流觀點採用主客觀結合所以又有兩項要點：a)客觀上法益受到威脅;b)行為人主觀上達到「現在開始動手」這個想法。(從這裡可以看出，德國是多麼主張客觀中的主觀要素的，也就是主觀要素也是客觀的一部分)由於其中「a)客觀上法益受到威脅」這一條不能成立，所以整個案子就不能構成故意殺人未遂。　　但是如果只是分析到這裡，考試還不能及格。由於德國刑法中規定了特定情況下不能犯是可罰的，所以必須要對不能犯的可罰性進行分析。分析方法一般是在上訴的分析要點中，在「客觀上法益受到威脅」這一點被否定後，緊接著進行不能犯的分析。也就是說這裡有個「a.1.」要點，它又可以細分為兩點：a.1.1:行為人想像中客觀上法益受到威脅;a.1.2：如果現實是按照行為人的想像那樣發展，那麼法益在客觀上真的會受到威脅。根據這兩點，把白糖當砒霜的行為就符合這兩個要點了。因為行為人的想像中，他投放了「砒霜」，所以對方的生命應該受到威脅了。如果他投放的真的是砒霜，那麼對方的生命就真的受到威脅。　　從整體上看，不能犯就是在未遂犯的構成要件中加了一條，不能犯的其他構成要件要素和未遂犯的構成要件是一樣的，行為人都符合。因此他要以不能犯的形式以故意殺人未遂受到處罰。　　同樣，張教授認為把稻草人當成仇人刺殺不是殺人未遂。且不說這個結論對不對，他的分析就是錯誤的，他的理由是根本不存在「人」，所以不可能是殺人未遂。未遂犯的意思是構成要件的要素沒有全部實現。在殺人罪中，構成要件的客觀方面有：存在人、死亡的結果、殺人的行為、因果關係、歸責幾個因素。只有這幾個因素都滿足了，才符合故意殺人罪構成要件的客觀方面。其中「存在人」這個要素就不滿足，所以故意殺人罪的構成要件不可能全部實現，因此可以進行殺人未遂的考察。張教授連從殺人未遂的角度進行考察都否定掉了，這種處理是欠考慮的。　　李勇：張老師深受日本著名學者前田雅英的影響，是個比較徹底的結果無價值論者，在未遂犯問題上主張徹底的實質客觀說。按照結果無價值論的觀點，不能犯從外形上，已經實施了實行的著手行為，但是從事後客觀來看，其實並無結果發生的可能性，就是所謂的不能犯(又稱不可罰的不能未遂)，因此這種行為就屬於不符合構成要件的行為，所以在構成要件的符合性階段就被排除了。不能犯又分為主體不能、對象(客體)不能和方法不能。關於稻草人就是對象不能(形象地說是沒有「人」);白糖當砒霜就是方法不能(形象地說是沒有「殺」)，這兩個例子都是沒有符合構成要件的殺人行為，所以在構成要件符合性階段就已經被排除了。這在日本刑法理論是沒有疑問的，至少在日本結果無價值論的陣營中是沒有疑問。　　需要提請大家注意的是，儘管行為無價值論與結果無價值論之爭發源於德國，但是在日本卻得到了更為深入的發展。這也是二元的行為無價值論在德國幾乎是通說，而在日本二元的行為無價值論與結果無價值論評分秋色。所以有次會議上，西原春夫向德國學者提出疑問：為什麼德國一直標榜是法治更先進的國家，為什麼在這個問題上反而日本徹底。所以黃先生另外一篇關於批評張老師結果無價值觀的文章，是基於德國的立場的分析，我們需要辯證地看待。正所謂「在法的問題上並無真理可言，每一個國家依照各自的傳統自定製度與規範是恰當(【法】勒內.達維：《當代主要法律體系》)。　　三　　張明楷：13歲的人想盜竊，請17歲的人望風，結果13歲的人偷了1萬元錢。按照我國傳統理論就無法處理了。先看1萬元被盜竊與什麼有因果關係?13歲的人和17歲的人，都與1萬元被盜的結果有因果關係，然後再看責任，13歲的人無責任，17歲的人承當責任，是共同犯罪，按照傳統觀點，13歲的人不構成犯罪，那怎麼是共同犯罪呢，可是不認定共同犯罪，就無法對17歲的人定罪啊。　　黃禮登：張教授講的結論是正確的，即成立共同犯罪。但是沒有講到原理上。這個案子中17歲望風的人是幫助犯。幫助犯和教唆犯都屬於參與犯，參與犯要成立的前提是存在違法的(而不需要是有責任)主要犯罪行為。責任是個人要素，不是行為要素。參與犯只考慮行為要素。本案中13歲的行為人做了違法的盜竊行為。因此17歲的人幫助犯是成立的。　　李勇：實際上，張老師講的是和黃先生講的一個意思，黃先生批評張老師沒有講到原理上，那是冤枉了張老師，更是誤解了張老師。大家可以從張老師的整個講座中看出，張老師儘可能用通俗化的語言來解釋問題，可能是因為張老師考慮到當時聽眾來自司法實踐，怕他們聽不懂，所以整個講座中，我能聽得出張老師是的犯罪論架構是不法與責任，但是張老師對此沒有直接說出來了，而是用大家通常理解的四要件的語言來滲透其階層論的思想。張老師說這個案例時，作為我在下面聽，其實一下子就聽出來他的意思就是共同犯罪是不法形態，而非違法有責形態。這一點是確定的，懂得張老師刑法思想的人都明白，張老師甚至單獨寫過一篇文章的題目就叫「共同犯罪是違法形態」。所以黃先生的這個批評是基於誤解，希望我的澄清能解除大家對張老師的誤解。　　四　　張明楷：甲乙想共同報復丙，甲想殺死丙，而乙想傷害丙，結果二人共同將丙打死了。即使不能查明具體致死的行為是甲的行為還是乙的行為，甲乙的行為都是造成死亡的原因，兩個人行為都對結果負責，甲是故意殺人，乙是故意傷害致人死亡，是共同犯罪。　　黃禮登：這個案子里張教授的分析是沒有道理。共同犯罪的共同故意是雙方行為相互歸責的依據。如果甲想殺丙，而乙只是想傷害，那麼乙儘管知道甲殺丙的想法而仍然一起行動，只能說明他認可了甲的想法，表示他對甲將要打死丙的結果持放任的態度，甲乙是共同故意殺人罪。如果乙不知道甲的真實想法，以為甲也是要傷害丙，那麼根據認識錯誤的規則處理，乙對於打死丙的結果沒有故意，承擔過失殺人的罪責，甲是故意殺人罪。如果乙認可了甲殺人的故意，但是在具體行為中突然後悔了，只是想傷害丙而不想殺害丙，那麼他必須阻止甲的行為，才可能成立殺人罪的犯罪中止。　　李勇：黃先生的兩個假設在張老師的案例中都不存在，張老師講課時的案例沒有假設的情況。其實，黃先生誤解了張老師的這個例子，也可能是我記錄的不詳細導致的。張老師舉這個例子是說明「部分犯罪共同說的」，即故意殺人與故意傷害在構成要件重合的範圍內可以成立共同犯罪，這主要是為了解決司法實踐中認為共同犯罪就必須是所有共同犯罪人都要定同一個罪名的問題。這樣一來，大家就清楚張老師的意思了。　　五、另外黃先生點評的第五個案例，關於保險詐騙的問題，於此相同。　　六　　張：要先看客觀上是否違法，再看主觀責任。例如，被告人為了搶劫而跟蹤一個瘦弱女子，女子害怕，就把包丟在地上，被告人把包拿起，然後上去打了這個女的。跟蹤不是搶劫啊，更不是威脅吧，不能從主觀到客觀，不能說被告人想搶劫而跟蹤，就認定為搶劫罪。如果從客觀到主觀，頂多就是搶劫預備。　　黃：即便從主觀到客觀，也只有主客觀方面都符合搶劫罪的構成要件才能認定構成搶劫罪，怎麼能只憑一個方面就做出認定呢?　　李：張老師的意思不是說只憑一個方面認定，而是說認定的順序，應該按照從客觀到主觀。換言之張老師說的是評價標準的順序問題，而非評價標準的數量問題。　　七　　張：被告人偷了一輛自行車，誰知道被害人在自行車龍頭裡放了5000元錢。可被告人根本不知道啊，被告人就只對自行車本身負責。　　黃：如果被告人後來知道自行車裡有5000塊錢而不歸還的話，根據德國刑法構成侵占罪，但是中國是不符合侵占罪的要件的。被告人的確對5000塊錢不構成盜竊罪，所以只能是盜竊自行車而已。對於5000塊錢只能是民事上的不當得利。　　(補註：受到川大魏東教授的啟發，發現這種案子在中國也是有可能構成侵占罪的，因為這5000塊錢可以歸為是「埋藏物」甚至是「遺忘物」。)　　李：這個例子確實比較有意思，正如尊敬的魏東教授所言，司法實踐中很可能按照概括故意全部認定為盜竊。但是也非絕對。因為概括故意也是有限度的，至少需要具有認識的可能性，其判斷標準是社會一般人的認識，比如盜竊摩托車，那麼對於摩托車後備箱中的財物一般人都會想到可能有財物，因此可以按照概括故意來認定，但是自行車龍頭裡塞錢這超出一般人的認識，會使一般人感到「錯愕」(林東茂用「錯愕」一詞)，因此不能認定為概括故意。我同意魏東教授的觀點，可以理解埋藏物或遺忘物而認定為侵佔。　　八　　張： 再比如，盜竊與侵佔的區分。佔有無非三種情況：　　自己佔有——侵佔　　他人佔有——盜竊　　無人佔有——遺忘物　　因此，區分盜竊和侵佔只需要看誰佔有就行了。是否代為保管不能僅看一句話。比如，在火車，我旁邊的一個人要上衛生間，對我說了一句：「包在座位上」。這時候如果我拿了包里東西，就是盜竊，不存在代為保管而定侵占罪問題。　　黃：代為保管要有保管的主觀意思。這個案子里如果我同意代為保管，而包又在我的掌控範圍內。我拿了包里的東西自然是侵佔。即便包子行李架上也是一樣，因為在我的掌控範圍內，因此成立保管關係。　　李：張老師舉的這個例子，屬於「佔有的弛緩」或者「輔助性佔有」(這也是來自德日)，被害人並未喪失佔有，因此仍然是盜竊而非侵佔。這種觀點在德日也不會是少數。

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