深刻認識發達國家名義開放與實際開放的差別

金融危機爆發以來，發達國家對國際市場開放有了新的要求和新的特點。一方面，對本國市場的開放，往往利用法律傳統、市場力量，通過技術性的要求、程序化的規定等，實行一系列可解釋性的限制措施，從而形成了「大門開放，小門不開」的格局。另一方面，對於新興經濟體市場開放，要求採取「負面清單」方式，迫使其更大程度地開放。了解西方國家名義開放與實際開放的差別，找尋規律、把握脈絡，對於我國實現「效率與安全並重」的開放，具有重要的借鑒意義。

西方國家在開放中設置了有效的政府保護機制

西方發達國家一直是以經濟開放度和自由度最高的經濟體著稱，但出於國家經濟利益和安全的考慮，他們在提高名義開放度的大背景之下，設置了種種限制，形成了「形式上總體開放，實際上有所限制」的事實格局。具體表現在以下幾個方面。

（一）對外資實行安全審查制度，建立國家安全壁壘。金融危機以來，發達國家對外資進入某些行業進行了全面的限制。2007年，美國出台了更加嚴格的《外國投資和國家安全法》（FINSA）和《外國人合併、收購和接管規制：最終規則》（作為FINSA的實施細則）。韓國以「維護公共秩序」為由，把國有企業或政府部門的股權和資產轉讓、投資用地、政府服務等內容排除在外。法國《統一的法蘭西貨幣和金融法典》規定外資要收購「敏感部門」的股權要事先得到批准。這些國家安全壁壘有兩大重要特點：一是安全審查過程複雜而耗時，通過複雜的審查程序迫使不堪重負的外國投資者主動撤出併購。二是涵蓋領域寬泛。美國「國家安全」可涵蓋一切「對國家安全構成威脅的系統與資產」。在中美談判中，美方在「負面清單」中列舉了關鍵基礎設施、重要技術、國家安全三項，但對此均不作定義。這無疑增加了中國在美投資的不確定性。如2009年華為併購美國通訊設備商公司（3COM）、西北有色收購美國金礦公司優金、2012年三一集團關聯公司及其美方合作者羅爾斯公司在俄勒岡州的風場發電項目，均被美國認為對其國防安全構成威脅，最終使這些併購走向失敗。

（二）「負面清單」所涉及原則與領域寬泛。西方國家在產業開放方面兼顧本國和締約國產業特徵，設置有利於本國國家利益最大化的「負面清單」。一是對高度敏感行業、重點領域設置限制。多數發達國家對外國投資者投資金融、電信、國防等重點領域、關鍵行業都存在一定的限制，規定必須由本國公民、企業或組織控制。在韓國與新加坡、美國等國簽署的FTA中，用「例外條款、保留措施和不符措施」，對一些敏感、重要或者競爭力較弱的領域進行保護。二是針對投資國絕對優勢產業設置壁壘。在韓美FTA當中，韓國針對美國在金融領域的絕對競爭優勢，明確規定「除非特別指明，否則第11章（投資）和第12章（跨境服務貿易）當中的條款不適用於金融領域」。三是措辭靈活，保留最大自主處置權。西方國家「負面清單」大量使用一些模糊和寬泛的表述，如在韓美FTA的附件二中，大量使用了「在相同或類似的情況下」以及「有權採取，但不局限於以下措施」這樣的表述，力爭將儘可能多的不符措施涵蓋其中。美國「負面清單」中大多以「保留採取或維持任何措施的權利」來表述，最大程度地擴展了締約國不符措施的範圍。

（三）在管理和股東層面上採取限制措施。這在美國、加拿大和韓國表現得最為明顯。一是在管理層面上，控制外企高管比例。韓國對外企的高管構成，要求主要負責人必須為韓國國籍。美國要求國家銀行的所有董事必須為美國居民，雖然貨幣監理署的國籍要求可以放寬，但是比例不超過50%。這樣，美國全國性的銀行業務只能由美國自己的國民銀行從事。在直接保險方面也有類似的規定，如路易斯安娜州要求100%、華盛頓州要求75%，俄克拉荷馬州和賓夕法尼亞州要求2/3。二是在股東層面上，對外企股權實行「廣泛持有制度」。《加拿大銀行法》規定，外國銀行母行必須在10年內在本地股票市場上出讓其子公司的大部分股權，使原來由外國母公司全部或大部分控股的外國銀行子公司最終成為「沒有任何個人或團體持有子公司任何類型股票數額10%以上的廣泛持有銀行」。10年後的外國銀行子公司將成為掛外國銀行招牌，實際是本地人持有的「本地外國銀行」，而非「外國」銀行了。

（四）對外資准入設置「對等權原則」作為前置條件。對等權是指甲國企業要想進入乙國，那麼甲國也必須保證乙國企業在甲國擁有同等的市場准入和業務經營條件。美國通過設置外資准入前置條件加以限制，如依據美國《公共土地法》與《採礦許可法》，外國投資者可以在美國的公共土地上面鋪設煤氣和石油管道、開採礦藏並修築鐵路，但以投資者本國政府向美國投資者提供對等權利為前提。法國、義大利、德國的開放都有對等權的規定。法國規定，如果非歐盟成員國要求在法國設立金融服務機構，其母國必須給法國金融服務商同樣的待遇。

中國在開放的同時也要設置「第二道安全鎖」

基於西方對外開放安全機制的設置，中國也可以用國際慣例，建立內部安全審查制度，既不損害開放公平的投資環境，又有效貫徹維護國家安全，為經濟安全設置「第二道安全鎖」。

（一）特設「外國投資委員會」，建立國家安全審查制度。「外國投資委員會」作為外資安全審查的執行機構，擁有對外資併購的調查權和否決權。這是個跨部門機構，可以由國防部、財政部、國家發展和改革委員會、科學技術部、工業和信息化部、安全部、國土資源部、商務部等組成。國家領導人擔任該機構首長並擁有「一票否決權」。安全審查考慮的因素包括兩大類：一是行業因素，若被併購企業與國防或關鍵基礎設施相關，則可能被認為對國家安全存在潛在威脅；二是主體因素，若併購主體代表外國政府利益，則可能被認為對國家安全存在潛在威脅。該機構不是為了否決多少併購交易，而是要有效幫助併購交易消除對國家安全的威脅。

（二）「負面清單」的設置要基於國家安全目的，不要顯露產業保護意圖。2015年，中美各自完成「負面清單」出價。目前，中國「負面清單」達1000多項，而國際上一般是50—80多項。為什麼差異那麼大？這是因為在「負面清單」研究上，中國還缺少經驗，必須全面提高技巧。一是不要依據行業分類標準羅列「負面清單」。美國「負面清單」不涉及任何一個製造業。而上海自由貿易試驗區「負面清單」中由於依據國內行業標準分類羅列限制行業，不符措施內容繁雜，製造業所佔的比重很大，產業保護意圖一目了然。這使涉及所有行業的水平型限制措施無法體現在「負面清單」中。二是盡量採用較寬泛的表述，給自己留有較大的自由裁量空間。對金融領域的開放要多使用「保留採取或維持任何措施的權利」「保留自行決定權」「在個案基礎上」「在符合正常條款與條件的前提下」等較為靈活的措辭，給予我國政府更大的自由裁量權。三是多設置「例外條款」，減少「特別管理措施條款」。將對國計民生影響不大的行業從「負面清單」上清除，減少「特別管理措施條款」。如租賃和商務服務業等相關行業，直接可以通過行業法律法規對國內外企業統一進行監管。通過設置「例外條款」，如國家核心安全例外條款、政府採購例外條款、金融服務例外條款、稅收例外條款等，來保障國家安全。

（三）對敏感和重要產業進行保護。

目前，與美歐等發達國家相比，我國有些產業發展滯後，企業競爭力弱，網路和信息安全管理水平不高，這些行業應慎重開放。建議對以下五個敏感和重要產業採取保護措施：一是自然資源及土地的使用；二是能源；三是海洋及航空運輸；四是廣播及通訊；五是金融、保險及房地產。如對「金融服務」可制定一套綜合性的原則和方法，對管理金融服務的政府措施進行約束。

（四）利用「對等權」原則，與發達國家企業形成利益共同體。一是通過對等原則為我國企業跨國經營創造條件。可借鑒德國的做法，外國保險公司如要求在德國境內設立公司，德國聯邦保監局會提出對等原則，即要求對方國家也同意德國的保險公司在其境內設立公司。堅持對等原則不僅能夠為這些金融機構未來跨國經營預先開闢道路，而且能夠起到限制外資金融機構不付出代價大規模湧入的作用，扶持中資企業「走出去」。二是實行股權互換或交叉持股。比如，我國國有銀行上市時，高盛集團持有中國工商銀行4.9%的H股，蘇格蘭皇家銀行持有中國銀行8.25%的H股，美國銀行公司持有建行19.13%的H股，按照「交叉持股」做法，外資銀行持有中國多少股份，中國金融機構也應該持有對方同等的股權。這樣雙方形成了「你中有我，我中有你」的利益共同體，這也是中國金融機構「走出去」的捷徑。

（五）對重要行業進行股權及管理層的限制。

一是對金融及通訊等重要行業，要求外資在中國註冊子公司，並實行「廣泛持有制」。由於子公司在境內是獨立法人，有完整的公司制度，撤資較為困難。在「廣泛持有制」的約束下，外國銀行子公司的90%股權由中國人持有，就算外國銀行撤去那10%的資本，也難以對本地金融造成很大的衝擊。二是對外企高管設置中國公民參與的比重。學習美國的做法，要求外資機構高管和董事會成員必須有一定比例為中國公民，不僅可以學習其管理經驗，還可掌握其核心技術。

你的讚賞是我堅持原創的動力