打贏專利侵權官司的六個基本問題

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摘要：專利侵權案件技術性強、規則性強、專業化程度高、標準化程度高、複雜性高、不確定因素多，如何基本預測專利侵權案件輸贏......

打贏專利侵權官司的六個基本問題

專利侵權案件技術性強、規則性強、專業化程度高、標準化程度高，案件當事人對專利案件的熟悉程度低、客戶對專利案件結果的預判能力弱，就相應地對專業的專利律師的意見依賴程度高，而同時專利案件的複雜性高、不確定因素多，專利案件的結果有時候過山車式的一波多折。專利案件不像刑事案件或鄰里糾紛，每個人都能評頭論足。然而即便是這樣，專利侵權案件還是有規律可循，如何在代理專利侵權糾紛中能快速地確定案件的常規方向，如何基本預測專利侵權案件輸贏，是否有判斷的標準動作，筆者認為需要大致把握如下六大基本問題。

　　一、如何確定專利權保護範圍？

專利律師接觸到專利案件最先要了解訴請的專利內容，第一時間讀懂專利技術或看清外觀產品圖片，脫離專利內容文本談專利案件都是空談，可以說專利證書內容是專利律師需要最熟悉的證據（沒有之一），一個好的專利律師會讀懂專利證書內容的每一句話每一個字，專利證書的價值就是權利宣言，也類似於劇本，法院是導演，律師是演員，接下來的每一個場景都圍繞專利證書內容展開。

發明和實用新型專利權保護範圍以權利要求為準，說明書可以用於解釋權利要求，權利要求內容保護與其文字相同的內容，也包括與權利要求技術特徵等同的技術特徵所確定的保護範圍。外觀設計保護範圍以圖片或照片為準，簡要說明可以用於解釋保護範圍，外觀保護範圍為與圖片或照片相同的產品或相似產品。

專利保護範圍若經歷過無效宣告，則以無效宣告確定的保護範圍為準，現階段大部分專利無效宣告案件決定作出後專利複審委網站可以免費查詢到無效決定內容，方便地知悉保護範圍。在無效宣告中對專利保護範圍做過解釋或限定的，則該解釋和限定進一步縮小專利權保護範圍。同時還要考慮功能性技術特徵的保護範圍為具體實施方式及其等同的方式確定的保護範圍。只有明確了上述保護範圍，之後的侵權比對，證據篩選都圍繞專利權保護範圍展開。

專利律師與大部分律師的區別和特色在於大部分專利律師具有理工科背景，理解技術難度較低，也是很多客戶比較欣賞和佩服專利律師的因素之一，有時候有些專利律師特意隱瞞具有理工科教育背景，讓客戶造成既懂文科法律又能如此懂技術的良好「錯覺」。

　　二、是否落入專利權保護範圍？

是否落入專利權保護範圍，這個問題最能體現專利案件技術性特點，最能體現與其他民事案件區別，最能體現專利律師水平，也是最難把握和最難判斷的問題，也是案件是否往下推進的火車頭。

那麼如何判斷是否落入專利權保護範圍，發明和實用新型應遵循全面覆蓋原則（相同侵權或等同原則），權利要求記載的內容在被控產品或方法中能全部找到，還需要結合禁止反悔原則、捐獻原則、特意排除原則、權利要求是否清楚等做出全面判斷，幾個原則之間互相藕斷絲連。

外觀設計遵循產品相同或類似，外觀相同或相似原則。同時比對是將侵權產品與專利比，而不要進入將侵權產品與原告產品進行比較的誤區，因為有時候原告產品相比原告專利已經更新換代很多次了，由於專利侵權判斷非常專業，因此一般客戶對是否侵權的預判能力明顯不高，這也給專利律師留下了很大的掌控案件與掌控客戶的空間。

在進行外觀設計比對時，需要考慮外觀設計的設計要點、設計空間，區別設計特徵（授權性設計特徵）、現有設計的發展歷史與規律等因此綜合考慮。

　　三、取證是否成功？

　　專利案件侵權大多比較隱蔽，且法院對證據要求較高，有80%以上專利案件都需要經過公證或法院查封保全的方式進行，客戶自行購買或者到侵權企業拍照攝影的證據哪怕是真實的，也很難被法院採納，這就是現狀與遊戲規則，知識產權案件是一個西方國家玩過幾百年的遊戲，只有適應這個規則才能同台競技。

那麼取證成功的要點又是什麼呢，發明和實用新型案件要取到其權利要求書記載的全部技術特徵的產品或工藝方法，缺一個特徵直接面臨敗訴，筆者有一次取證到一個侵權產品出大門躲到車裡立馬將侵權產品與專利權利要求全部特徵比對，發現少了一個配件又殺回馬槍補齊配件後法院才認定侵權。外觀設計就是照著圖片去取證。

涉及方法類專利侵權，由於方法類專利涉及步驟動態過程，現場取證往往是時間軸上的一個片段，因此這類案件常常需要申請法院證據保全，調取工藝流程單、操作規程單、工法指南、調取後需要立即和權利要求進行比對，此時考驗法官和律師的現場把控能力和現場比對能力，當然有些案件法院也允許原告代理人參與證據保全，此時需要原告代理人對專利的技術特徵非常熟悉，以及可能出現的等同的特徵，以便取證到合格的技術方案。

　　四、專利權是否有效穩定？

專利權是否有效穩定往往容易被忽略，很多人（大部分客戶和一部分律師）認為既然專利證書上都蓋了國家知識產權局的大紅章，怎麼還會沒用無效呢，那麼就是對中國專利制度沒有完全理解，中國三十年專利歷史（美國歐洲有兩百多年的專利歷史）基本上沿襲德國的，專利局一半老局長或部長級幹部在德國專利局研修過，發明需要經過實質審查，實用新型和外觀設計基本上是來一個發一本證，現在每年中國的專利申請量都300多萬件,發明專利基本不要懷疑其有效和穩定性（當然也有發明被無效掉的情況），而實用新型和外觀就需要分析專利技術特點，「感覺」下是否與現有技術接近，經常做專利申請代理的訴訟律師有時候一眼就能「感覺」出，當然也可以要求專利局出具專利權評價報告看看這專利是真老虎還是假老虎。

從近幾年的大小案件來看，也發現了一些有趣的現象，有些專利（哪怕是國外申請人來華的發明專利）在經歷了多次（有的是十幾多次）無效後，常常抵擋不住，被亂箭射死，這裡有一些原因是與中國的專利代理的總體水平有待提高有關。

　　五、賠償如何確定？

專利侵權訴訟賠償主要由幾個選擇方式，按被告獲利，按原告損失，按許可費合理倍數，按法定賠償，還有一種是在法定賠償上限以上和下限以下的酌定賠償，任何一種賠償方式均需要原告積極取證，如原被告規模，侵權的時間，專利的類型，專利的價值，被告的利潤，市場佔有率，專利的貢獻率等等。

　　六、是否有合法抗辯理由？

還需要向原告了解，是否授權過被告（這種情況非常少），是否是專利權人自己生產的產品流通到市場中由於渠道管理或價格管控原因而提起訴訟，被告是否享有先用權，或只是為了科研而沒有實際生產經營，當然現實中比較多的是現有技術（設計）抗辯。

　　上述六個基本問題明確後，剩下就是如何選擇法院、如何選被告、如何收費的問題了，你們說呢……

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