追究商業賄賂型舞弊行為行政責任的可行性探究

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由於市場經濟競爭性以及常見市場慣例的原因，長久以來，以回扣、折扣、傭金、手續費、中介費名義出現的商業賄賂型舞弊行為可說是極為常見的舞弊類型，在非國有公司層面，這一行為類型直接對應的刑事罪名主要有兩個：非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。

於企業而言，無論內部人員是商業賄賂的哪一方，都可能承擔不利的影響：企業的經營是為了自身利益最大化，之所以打擊內部員工收受賄賂的行為，並非單純針對員工的私自謀利，而是一旦內部員工有私下收受賄賂，不僅違背了企業的相關規章制度，且極有可能因違背忠實義務而損害企業的經濟利益；如果內部員工有對外行賄的行為，雖然可能給企業帶來短期的效益，但是一旦被發現，有可能被認定為企業的單位行為，而使單位層面承擔行賄的法律責任。因此，商業賄賂型舞弊行為是絕大多數企業極為關注和絕對禁止的。

一、商業賄賂行為承擔刑事責任的標準

1、非國家工作人員受賄罪

根據法釋[2016]9號解釋第11條第1款規定：非國家工作人員受賄罪數額6萬元以上的，達到刑事立案追訴的標準。

2、對非國家工作人員行賄罪

根據法釋[2016]9號解釋，行賄人為謀取不正當利益，給予非國家工作人員以財物，數額達到6萬元以上，構成刑事犯罪。

值得注意的是，刑法對本罪名規定了單位行賄的情形，但是在現行法律規定下，單位行賄數額達到20萬元的，才成立本罪。

二、商業賄賂行為承擔行政責任的標準

關於商業賄賂行為需承擔的行政責任，此前在《反不正當競爭法》、兩高《關於辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》、國家工商行政管理局《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》等法律法規中均有規定，但是隨著2017年新修訂的《反不正當競爭法》中關於「商業賄賂」一塊兒的較大調整，關於商業賄賂行為承擔行政責任的標準，主要以現行《反不正當競爭法》第七條、第十九條的規定為準：

第七條 經營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢：

（一）交易相對方的工作人員；

（二）受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人；

（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。

經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。

經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

第十九條　經營者違反本法第七條規定賄賂他人的，由監督檢查部門沒收違法所得，處十萬元以上三百萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照。

2017《反不正當競爭法》通過定義「受賄人」對「商業賄賂」進行界定，直接列舉的三類「受賄人」中，「交易相對方的工作人員」通常即舞弊案件中內部舞弊人員的角色。

2017《反不正當競爭法》新增之「謀取交易機會或者競爭優勢」的描述，點出商業賄賂的本質是「權錢交易」，即受賄方利用其對交易有決定權、執行權或者影響力，收受賄賂，違背忠實義務，使行賄方獲取了競爭優勢、交易機會。

三、商業賄賂行為承擔行政責任的內容

存在商業賄賂行為，又沒有達到刑事追訴標準的，可由工商行政管理機關依法追究以下行政責任：

2017《反不正當競爭法》加大了對商業賄賂行為的行政處罰力度，罰款金額從以往的「1萬元-20萬元」提高至了「10萬元-300萬元」；並增加了「吊銷營業執照」、「監督檢查部門記入信用記錄」的內容。

商業賄賂的相關行為方式、處罰內容，可參考下圖：

四、企業如何利用商業賄賂行為行政責任的規定維護自身權益、推進反舞弊工作

《反不正當競爭法》就商業賄賂行為規定了對行賄方經營者的行政處罰，未提及對受賄方進行行政處罰。企業在發現內部存在商業賄賂型舞弊行為的時候，可以依據行賄方可能承擔的行政責任來探索維護自身利益的途徑。

（一）確定行賄方為法律規制的主體

行賄方因涉嫌「商業賄賂」而被追究《反不正當競爭法》項下的行政責任，前提是該行賄方是《反不正當競爭法》中的「經營者」，對「經營者」的判斷，應當結合《反不正當競爭法》的立法內容及立法目的來綜合判定。

依據《反不正當競爭法》第2條第3款的規定：「本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。」結合本法的立法目的是「為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益」的規定。因此，該行賄方經營者必須是在社會主義市場經濟下從事商品生產、經營、提供服務的自然人、法人和非法人組織。至於該主體是否具備相應的資質、是否從事超出法定經營範圍的活動，均不影響其「經營者」地位的評價。

（二）對商業賄賂行為追究行政責任具有實操性

上述提及對商業賄賂的行為可以向工商部門舉報，此前也有很多人問及實務中是否有實例，工商部門能否查實相關違法行為，是否有被行政處罰的單位。

《反不正當競爭法》中列舉了工商部門調查不正當競爭行為的措施：進入涉嫌不正當競爭行為的經營場所進行檢查，詢問被調查的經營者、利害關係人及其他有關單位、個人，查詢、複製與涉嫌不正當競爭行為有關的協議、賬簿、單據等資料，查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物，查詢涉嫌不正當競爭行為的經營者的銀行賬戶。商業賄賂往往會在財務賬冊、銀行流水中留下線索，上述措施對於查明商業賄賂行為具有實際意義。

實務中，工商部門對於商業賄賂進行查處的實例非常多，根據公開可查的行政處罰決定書，2015年-2017年間，上海市工商行政管理局官網有上傳180多份商業賄賂相關的行政處罰決定書（關於商業賄賂的行政處罰決定書，不排除還有一些行政處罰決定沒有上網公開）。由於今年新法的施行，今後的行政處罰決定書勢必會有很多不同，我們後續會持續關注。

全國範圍內而言，也有很多大型知名企業因牽涉商業賄賂而被行政處罰的，例如在前幾年，北京市海淀工商分局調查認定沃爾瑪百貨有限公司在交易活動中，通過賬外暗中返點的方式支付給交易相對方數萬元，頂格作出罰款20萬元、沒收違法所得的處罰，後來沃爾瑪公司就該行政處罰決定提起行政訴訟，前後經歷一審、二審後，法院最終仍判決維持工商機關的行政處罰決定。當然，考慮到2017《反不正當競爭法》對「商業賄賂」有所調整，尤其是將「交易相對方」排除出商業賄賂的收受主體，以前很多的判例可能在新法規定下不會被認定為構成商業賄賂，2018年之後的新法適用情況我們後續也、會時時關注。

（三）結合行賄方情況及交易情況向工商部門舉報

對商業賄賂行為，2017《反不正當競爭法》相較以往加大了對行賄方的行政處罰力度：沒收違法所得，罰款10萬-300萬元；在情節嚴重的情況下，還可以吊銷行賄方的營業執照（系新增，吊銷營業執照不僅意味著主體的消滅，而且該企業法定代表人個人的未來發展都會受限[1]）；受到行政處罰的，還將同時由監督檢查部門記入信用記錄。

上述行政責任的內容包含不同種類的行政處罰、同一種類行政處罰的不同幅度，在工商部門辦理案件中，對何種行為採取何種行政處罰、何種幅度都是有相應標準的。在2017《反不正當競爭法》生效實施前，對商業賄賂的處罰為：沒收違法所得，處1-20萬元罰款。上海市工商部門專門出台有《不正當競爭類違法行為行政處罰裁量基準》，關於「商業賄賂」一節的裁量標準為：

具有下列情節之一的，沒收違法所得，處以一萬元以上不滿十萬元的罰款：

1、違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的；

2、初次違法，且未造成嚴重後果的；

3、行賄人迫於對方在市場中的優勢地位等原因，被迫給予對方財物的；

4、未通過商業賄賂謀取非法利益的；

5、商業賄賂行為未造成嚴重後果或較大損失的。

具有下列情節之一的，沒收違法所得，處以十萬元以上二十萬元以下罰款：

1、違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2、利用商業賄賂推銷（購買）質次價高產品，造成較大損失或嚴重後果的；

3、行賄金額巨大，造成受賄人被追究刑事責任的；

4、受賄人利用己方在市場中的優勢地位，主動索賄逼迫對方給予財物的；

5、因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

當然，隨著2017《反不正當競爭法》的出台，上述標準已經不再適用了，但是在新的《行政處罰裁量基準》出台之前，企業可以參照此前的裁量標準，違法經營數額的高低、是否初次違法、是否存在索賄現象、是否造成較大損失或嚴重後果等均會影響行政處罰決定，在具體的案子中，企業結合行賄方的情況、雙方的交易情況可以向工商行政部門提出舉報。

（四）企業可以通過與行賄方的談判、溝通，減小商業賄賂型舞弊帶來的危害後果，並推進內部反舞弊工作

鑒於在實務中，工商部門擁有調查商業賄賂的有效措施，行賄方因商業賄賂往往會承擔較重的行政處罰。

企業在發現內部員工存在收受賄賂的情況後，為達到降低自身損失、反舞弊的目的，可以通盤考慮自身可能受到的危害、行賄方可能承擔的處罰內容及幅度，與行賄方經營者進行溝通，點明以下內容：行賄方可能會承擔的行政處罰內容、行賄方單位與其法定代表人因此可能受到的深遠影響，並強調企業自身的主要目的在於打擊內部舞弊行為，而非追究行賄方的行政責任。

就存在的商業賄賂行為、因商業賄賂而產生的利益輸送、收受賄賂的具體人員及相關受賄證據等事宜，企業應儘可能尋求雙方都能接受的解決之道。在有些案件中，行賄的具體員工可能是為了增加自己的業績，隱瞞單位實施的個人行賄行為，在這種情況下，行賄方所在的單位為了避免被員工拖累而承擔相應的行政責任，一般來說也更願意配合處理上述事宜。

以上，本文主要講述了針對典型舞弊行為之一的商業賄賂型舞弊，企業在應對的時候，可以利用使行賄方承擔行政責任的角度，採取有效的措施，減小自身的損失，尋求推進反舞弊的途徑。接下來我們會繼續探究舞弊行為、舞弊行為衍生出的常見違法行為可能承擔的行政責任，以及企業相對應可以採取的有效手段。

文：馮笑（星瀚刑事）

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