家事法業務的風口要來了，年輕法律人該如何做好準備？|麥讀微課

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推薦購課人群：欲從事中高端家事法業務的法律人，專業性較強，不建議無任何法律基礎的讀者聽課

【麥讀君按】隨著我國經濟快速發展，家事法律師逐漸成為最有前途的職業，即將迎來爆發期。先看三組數據：

• 中國家庭財富17年增長六倍

瑞信研究院發表的2017年度《全球財富報告》，自2000年起，中國的家庭財富每年增長12.5%，相當於過去17年增長了六倍。很多家庭擁有至少一套以上房產，除此之外，還有動產、股權、基金、收藏品等家庭財產，財產類型呈現複雜化特徵。

• 逐年增長的「離婚潮」

根據民政部發布的《2016年社會服務發展統計公報》2007-2016年十年時間，中國離婚人數累計達3062.8萬對，累計增長率為98.1%。70、80後成為了情感最容易出問題的高危人群。有人預測90後的離婚時代正在來臨。

• 代際傳承問題凸顯

根據民生財富發布的《2017中國高凈值人群數據分析報告》，中國高凈值人群已達197萬。特徵十分明顯：一方面，高凈值人群快速增長；另一方面，最早的一批高凈值人群開始面臨代際傳承的問題。洛克菲勒家族財富的成功傳承使中國越來越多的高凈值人士非常重視遺囑和信託等財富保障問題。

以上變化使得律師行業急需大量業務過硬、經驗豐富的家事法律師。在美國，家庭法律師在「收入前十的法律領域」中排名第六，年薪中位數是70,828美元。

「麥讀微課」新開發的課程「家事法實務六講」為有志於從事家事法業務的法律人量身打造。課程主講陳漢老師為中國政法大學副教授，漢坤律師事務所高級顧問，中國法學會婚姻法學研究會副秘書長。鑒於家事業務的保密性質，不便細述陳漢老師的案例經驗。但可以保證你吃過瓜的絕大部分八卦，都有陳老師的幕後身影。點擊「麥讀微課」直接購買。

下面請陳漢老師大概介紹一下家事法業務的常見內容，全文已經收入《民商法實務精要4》。

家事法常見的業務內容主要包括五個方面，以下逐一介紹。

1.婚前協議

2001 年起我國開始承認婚前協議，其法律依據是《婚姻法》第 19 條：「夫妻可以約定婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關係存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。」

但坦率地講，《婚姻法》第 19 條是一個非常失敗的立法：從學術評論的角度看，《婚姻法》第 19 條只承認了夫妻之間可以在婚前婚後設立協議，但對協議的內容、形式、公示及其強制性的規定，均未提及。這就導致了《婚姻法》第 19 條既有優勢也有劣勢。一方面大家可以任意發揮，只要現行法律沒有強制性規定，就可以約定；另一方面，也使得大家對婚前協議的認識過於單薄，導致不認可婚前協議。筆者參加過很多婚前協議的談判，很多人因為認識錯誤而對婚前協議很抵制。作為專業人士，律師常見任務是跟當事人解釋什麼是婚前協議，婚前協議需要包括哪些方面內容。

（1）確定的認定規則

大部分婚前協議的撰寫人不是律師，而是公證員。筆者搜集過十幾個公證處出過的婚前協議，基本上僅為一頁紙，從甲方、乙方信息到簽字頁都在一頁紙上。內容也很簡單：男方的全歸男方，女方的全歸女方，僅此而已。這樣協議接受起來就比較困難，因為婚前協議的目的是「確定的認定規則」。何為確定的認定規則？

對於婚前財產，常見的方式是婚前財產約定共有、部分共有或者某個固定的財產共有。比如一套家庭住房約定為共有，其他為個人所有。

對於婚後財產常見的考慮包括：雙方通過勞動所得的，通過投資所得的，歸夫妻共有還是個人所有；來自父母或者其他親屬的饋贈（或贈與），約定為一方個人所有；來自股權的收入，比如男方有個公司，股權為其個人所有，其他收入變成共有；等等。

不難看出，雙方可以通過婚前協議逐項確認財產歸屬，以平衡雙方的利益。

（2）基本保護規則

婚前協議中常見的基本保護規則主要保護兩類主體：

第一類受保護主體是婚姻中經濟上相對弱勢並對家庭非勞動所得付出更多的一方，通常為家庭主婦。該類主體的保護模式一般有三種：第一種，也是最常見的處理方式是按照婚姻存續期間，每年夫妻共同財產增加的部分按比例給予一方，或一方按照婚姻關係存續時長給予另一方一定「補償」。第二種「補償」的模式是設立信託：協議以經濟上相對弱勢的一方為受益人，並明確受益的條件。第三種是設立家庭基金，雙方以一定比例出資，即經濟強勢一方出較大份額，經濟弱勢一方出較少份額設立家庭基金，保障家庭成員的體面生活需求。此外還有一種是離婚補償，在離婚時，經濟強勢一方給予經濟弱勢一方特定補償，比如房子、現金等。離婚補償的約定在不離婚的情況下是沒有任何意義的，因為夫妻財產均為生活中雙方共同使用。

第二類受保護主體是婚姻中出生的子女。常見的保護模式是家庭共同基金。更先進的方式是設立信託，以子女作為受益人，信託的金額每年增加，或者將一方所持有的公司股權之一定比例的分紅，納入該信託中，以防止離異時另一方生活水平會有極大的降低，影響子女的受教育權利及其他事宜。

（3）婚前協議中的提醒

第一，婚前協議並不僅僅保護經濟上相對強勢一方。大多數人誤解婚前協議是保護經濟上相對強勢的一方，以達到防止和切斷對方對相關財產共有的可能性及分割的請求權。實際上，可以通過上文所述的保護機制或者確認認定規則來保證經濟上相對弱勢一方的部分利益。第二，從債務的角度來說，經濟上相對強勢的人，負債的可能性越大，且負債的合理性越強。在這種情況下，如果不簽訂婚前協議，司法實踐會推定婚內財產為共同，債務也推定為共同；如果簽訂了婚前協議，雖然不能夠完全，但基本能將夫妻共同債務的風險隔離。生活中，並非離婚都能夠確定地分割共同財產。學界對《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條爭議較大：「債權人就婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬於婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。」主要原因是很多人結婚多年，離婚時分到的卻是債務而不是財產。簽訂婚前協議，可以起到隔離夫妻債務的作用。

第二，窮盡式的財產清單。中國法律並不要求窮盡式的財產清單。不過在實踐經驗中，筆者曾遇到有些中美客戶間的 prenuptial agreement（婚前協議）。美國很多州要求婚期協議必須窮盡列舉財產。很多中國客戶有所顧慮，擔心一旦被對方知曉其財產狀況，對方會有覬覦之心或其他的想法，影響雙方感情。實踐中可以採取對來源進行類型化列舉的方法，以減少衝突。

第三，婚前協議內容效力問題。筆者認為，婚前協議只能是財產性的協議，而非人身性協議。寫入人身性條款，沒有真正的效力。比如，婚前協議可以約定對子女的安排,比如對子女將來的宗教信仰、教育問題、跨國婚姻中子女的母語等進行約定，但不可提前約定離婚時撫養權的歸屬。在離婚中，撫養權的判定主要依據是子女最佳利益原則。如果婚前協議中約定子女撫養權歸屬於男方，而離婚時女方更適合撫養孩子，那法官很可能會將撫養權判給女方，所以這樣的條款就沒有效力了。因此，對身份關係的條款應盡量減少。

2.親屬間贈與

親屬間的贈與是中國離婚訴訟中常見的衍生訴訟。常見的是夫妻間提起離婚訴訟，同時一方的父母作為原告，以夫妻作為被告，要求被告確認原告為被告財產的隱性共有人，或存在債權債務關係。從預防糾紛的角度來看，我們通常建議客戶對親屬間的大額贈與做出一定的書面安排。

（1）父母子女之間的贈與

現行家事法中常見的親屬間的贈與有兩大類，第一類是夫妻間贈與，第二類是父母子女之間的贈與。這兩類贈與均適用推定規則。對於父母子女間的贈與，《婚姻法司法解釋（二）》到《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》）有巨大的轉變。《婚姻法司法解釋（二）》採用嚴格的時間標準，即如果贈與的時間點在婚前，則認定贈與給自己子女一方，如果贈與的時間點在婚後，則不論是否登記在自己子女名下，或是登記在雙方名下，均為夫妻共同財產。可以說，《婚姻法司法解釋（二）》貫徹了婚姻團體主義或婚姻集體主義的宗旨。《婚姻法司法解釋（三）》則推行個人主義，即不管贈與為婚前亦或是婚後，只要贈與的財產登記在自己子女名下，即被認定為己方子女個人財產。這一轉變，很大程度上是因為司法壓力，為了應對一些婚姻投機現象並抑制婚姻投機。所謂婚姻投機，即閃婚閃離，並通過結婚過程中父母給子女的贈與獲得財產（註：按照中國的習慣，父母會在子女結婚時贈與房產等），由此產生的矛盾很多，因此《婚姻法司法解釋（三）》做了轉變，避免把父母子女關係與離婚聯繫在一起。贈與協議等法律文件可以將非可登記的資產的贈與進行明確。有意見認為不寫協議，靈活性更大，還可以保留債權。比如，父母資助 100 萬元人民幣予子女買房，既可以當作贈與，也可以當作借貸。實踐中，這樣的做法風險極大。舉例說明，假設一對夫妻 2006 年結婚，2008 年一方父母提供一定資金以供夫妻買房，2014 年雙方離婚。如果此時一方父母主張 2008 年的出資雙方為借貸關係，主要風險包括：雙方是否約定了利率、還款期限。如果離婚時，夫妻財務狀況很好，擁有汽車及其他房產，但是未歸還源於一方父母的資金，這意味著該父母未想要求夫妻還錢，夫妻也根本沒有想還錢，借貸關係很難成立，法院亦會推定為贈與。所以，父母子女之間的贈與應通過法律文書，將法律關係確定化。

（2）夫妻財產約定與婚內贈與

夫妻之間的贈與易被認定為夫妻間的財產約定。試舉幾例：

男方出軌，女方考慮到孩子以及婚姻的不易，選擇原諒並要求男方出具書面文件寫明某套房產歸女方所有，但沒有過戶。這是否算婚內贈與？婚內贈與未履行過戶是否可以撤銷？

婚前保證書約定婚後將男方個人名下的房產加上女方的名字。這是否屬於贈與？還是夫妻的財產約定？

根據《婚姻法》第 19 條，夫妻間的財產約定是不需要過戶而直接產生法律效力的。贈與則適用《合同法》，在贈與標的物交付之前，可以撤銷。對夫妻之間婚內贈與效力的認定，在司法實踐中存在著很多同案不同判的現象。如果沒有清晰的約定，未來會有很大的不確定性。但很多當事人準備結婚時，都處於甜蜜之中，不會想到找律師簽訂協議。

再舉一個可能存在爭議的例子：男方為某公司創始人，持有該公司大約 60% 的股權，女方為在校生。雙方認識不久，決定結婚。女方很精明，認為她現在什麼都沒有，而男方什麼都有，雙方需要簽訂婚前協議做出安排。在領結婚證前一天，雙方寫了一份協議，協議寫明男方將其所持股權中的 20% 贈與女方，但考慮到公司投票權等問題，由男方代持而不過戶。可惜，這段婚姻持續了不到三個月就結束了。那麼，雙方協議中的安排是夫妻財產約定，還是婚內贈與？如果為夫妻的財產約定，則直接發生效力。如果是贈與，是否為普通贈與？是否可撤銷？本案中還有兩個特殊點：第一，他們約定了不過戶而做代持，是否視為已經交付了？第二，根據《合同法》的規定，負有道德義務的贈與是不可撤銷的。夫妻之間的婚前贈與是否負有道德義務，也是有很大爭議的。司法審判實踐中，同案不同判的現象很嚴重。

（3）未來民法典的規定

未來民法典會作什麼樣的特別規定？作為一個在大學中講授婚姻法的老師，我一直在思考：《合同法》規定的贈與是普通的贈與，通常是規範陌生人之間的法律關係。而親屬間的贈與、父母子女間的贈與或者夫妻間的贈與是否需要作特別規定？《婚姻法司法解釋（二）》和《婚姻法司法解釋（三）》似乎強調了父母子女間的贈與是特別的，但就未來民法典而言，我個人的學術觀點是：第一，親屬間的贈與，應該作特別的考量，應與《合同法》中的贈與區別對待，分別立法；第二，立法應置於民法典的親屬編而不應該在合同法或者債法這一編。

3.離婚協議之父母子女關係

離婚協議中，夫妻之間的財產分割主要考慮兩個方面：第一，考慮雙方意願，第二，考慮法律的要求。此外，除上文提及的股權分割，並沒有其他太複雜的內容。而離婚協議對父母子女關係的處理，則需要較高的技術性處理，但實踐中大部分離婚協議，對父母子女關係並不重視，主要原因是需要強調很多細節。

（1）探視權

探視權是難以救濟的權利，只能細化規定。假設離婚之後孩子的直接撫養權歸女方，男方有探視權，如果男方去探視子女時，女方不讓見，如何處理？通常大家都想到的是找法院起訴、執行，接著執行法官去做工作。但僅僅這次探視權得以履行，前後花費了兩個月甚至半年的時間，那麼下一次呢？下一次還需要重複上述步驟么？由此不難看出，探視權是難以救濟的，或者說救濟的成本是極高的。協議中只能細化規則，以詳盡的規則來保障履行，包括什麼情況下可以探視，什麼情況下不能探視，什麼情況下探視的時候應該為什麼樣的狀態。實踐中探視權的訴訟很難打，很重要的原因就是探視權判決可能僅規定了「每周看一次」。如果「每周看一次」，那麼可能發生周一來探視，讓周二再來，周二又說周五再說吧，周五來又告知周日再來的情形，探視權在這樣的情況下很難得以履行。如果協議中僅寫每個月探望兩次，並讓當事人協商探望的規則，那麼很難實踐，尤其是考慮到當事人已經離婚，離婚之後很難保持良好的關係，因此關於探視權，一定要寫的特別細。

（2）監護權

監護權是名存實亡的一項權利。離婚之後，不擁有孩子撫養權的一方可以行使監護權只有幾種情況：孩子要改名字，要求父母雙方都簽字；孩子要申請護照，那可能父母一方就夠了，但如果孩子要申請某些國家的簽證，則可能要父母雙方同意才能簽。

實踐中，對重大事項，比如疾病治療方案、宗教信仰、受教育權等權利，離婚協議會約定需要雙方書面同意，如果不遵守，會約定有一定效力的罰則。離婚協議中對於一方違反監護規則、監護人共同決定規則或者探視的規則，雙方可以約定違約金。訴訟中，法院往往會支持一部分。罰則的存在使得另一方遵守約定的可能性大大增加。

（3）細節的約定

網路上有很多不錯的離婚協議的範本，但還可以再細一些。比如有兩個細節是在這些協議中經常看不到的。一個細節是證件的保管。子女證件的保管其實很重要，在現今中國社會沒有證件無法出行，出生證只能在一段時間內有效，孩子稍大一些沒有身份證就不能乘坐高鐵、飛機。所以，證件的保管對父母雙方來說，是很重要的制衡規則。

另一個是撫養費的遞增。眾所周知，貨幣貶值是超乎所有人的想像的，所以如果要討論一個 3 歲孩子的撫養費，到他成年且不需要父母撫養需要多少年。大家可以回想一下，15 年前貨幣的使用價值和購買力，和今天相差甚遠。如果只是約定確定的數字，比如 1 萬元撫養費，現在來看有點高，但是十年之後再看，可能並不高。除了考慮每年的 CPI 之外，還可以考慮直接通過每兩年增加 10% 之類的規則，保證購買力不變。此外，眾所周知父母提供撫養費的法定義務到孩子 18 歲止，但是實際生活中有多少人 18 歲能夠生活自理，財務自理了呢？因此，可以考慮寫到以孩子完成全日制教育為止。

除了以上容易忽略的細節問題外，離婚協議中父母子女關係還有許多細節可以關注，比如能否將再婚與否設定為撫養權的變更條件。法院認可「若再婚，撫養權須變更」類似的直接約定，可能性比較小，因為這限制了對方再婚的自由。在協議中可以從技術上做靈活處理。

4.離婚協議之財產分割

財產分割協議，用現在比較流行的話形容，就是有很多的「套路」。

（1）股權分割

第一是章程限制。章程限制經常使得非持股一方吃虧。舉個例子：男女雙方婚姻處於危機中，但一直不提離婚，雙方都想讓對方主動提，使自己佔盡道德優勢，以此在經濟上獲得優勢。在這種情況下，持股一方可以在公司章程上作一定的限制，此舉對對方財產的破壞性是很強的。公司章程限制股東離婚時不能直接分割股權，或者對新股東設定各種條件限制，股東會對公司章程修改進行表決時，並不需要非持股一方同意。

第二常見的情況是限售股。比如，準備離婚的雙方決定不等到限售股到期再離婚，恨不得明天就各過各的。那麼此時如何分割限售股？擱置爭議，共同等待漲價？可以，但更多的人想明確財產。在這種情況下，分割限售股要考慮到：出售的時期，出售時哪方擁有決定權，是否能給出確定價格。或者一方先給另一方一部分錢，待解禁後，股價（收盤價）達到平均價格時，一方再給另一方補償。這也是之前提到的請求權。如何將請求權寫清晰且具有可執行性，就要求有很好的 A 股知識。

待上市公司（Pre-IPO 公司）股權分割是最難處理的。雖然正在進行 Pre-IPO，但是能否上市始終還是個未知數。如果此時雙方對股份進行分割，會導致實際控制人的變更，這對雙方不是很有利，因此一方可能不要求分割股份，而要求給予相應的金錢補償。那麼如何計算補償的數額？如果上市失敗，股份將嚴重貶值。此時，就需要有經驗的上市律師介入，分析各種可能性，並對此作出排列組合，寫入協議。根據待上市公司不同發展的可能性，撰寫不同的補償價格、補償條款，這點特別需要邏輯樹思維方式。

（2）合夥份額

合夥份額是最難分割的，主要原因是合夥的人合性太強。除利益之外，合夥份額還經常涉及決策權，這也可能是雙方爭奪的焦點。

（3）永久居住權

不動產能否設立永久居住權？這是一個很細節、很民法的問題。雙方進行離婚財產分割時，可以約定房子為一方所有，但給予另一方永久居住權。此處的永久居住權並非真正的永久存續，通常其附有兩項限制：一是自然死亡；二是一方再婚。永久居住權是何種屬性呢？如果將其描述成債權性的居住權，但債權是沒有保障的，債權違約之後的救濟非常難。同時，根據物權法定原則，物權性的永久居住權也無法設定。不過可以通過技術性處理，以支付象徵性租金的方式訂立租賃合同，期限最長為 20 年，同時約定終止事件條款，比如一方再婚或者有穩定的異性同居伴侶以及自然死亡。

5.小概率事件應對

小概率事件包括飛機失事、車禍等意外事件，比如出車禍成為植物人，或者其他原因變成限制行為能力人等。這些事件發生的可能性很小，可一旦發生，財產還在意外事件當事人名下。根據《民法通則》，配偶是成年人第一順位監護人。坦率來說，在大多數情況下配偶是共同利益人。但在特定情況下，配偶之間也可能存有利害衝突。

還有一種情形，配偶是共同利益人，但沒有能力最大程度保障意外事件當事人及其自己的利益。比如某公司大股東身體不好，如果突發疾病，那公司誰來管理呢？該股東妻子從未沒管理過公司，如果想讓公司里的其他股東或者其他可信賴的朋友來管理，那麼就涉及成年人監護問題。對於成年人監護，《民法通則》既沒有明確允許，也沒有禁止。《老年人權益保護法》則明確可以事先確定成年人監護權。現在正在制定中的民法典也對成年人事先指定監護持支持態度。所以，實踐中，只要不違反法律的強制性規定，是可以事先約定的。

總結

第一，對律師而言，家事法業務常態是財產法內容。這就要求律師對財產、對財產的分割要非常熟悉。

第二，律師需要非常熟悉商事法的內容和規則。筆者 2013 年加入漢坤律師事務所後，曾協助處理一些非訴的問題以及一些諮詢，漢坤最大的一個優勢是它有很多中年級律師對商事法內容特別熟悉，我從他們那裡學到了很多。例如，我會經常去請教同事 Pre-IPO 股份的分割、限售股的分割。最近的業務較多涉及如何對家族企業章程中的控制權和繼承方面進行規制，均為家事與商事規則的融合。大家如果想把家事法律師做得好，對財產法一定要理解。中國婚姻法司法解釋涉及房產的內容很多，所以對《物權法》要非常了解。只有這樣，才有可能做好家事法的非訴業務。

第三，現行法律非常粗糙。無論是身份關係，還是財產關係都非常粗糙，同時相關內容散落在不同法律中。比如，關於有限責任公司的內容在《公司法》中，同時婚姻法司法解釋也有相關規定，《合夥企業法》及保險法司法解釋也有規定。如何將相關內容體系化，需要平時的基本功與基本資料的收集與整理。在立法很粗糙的情況下，必須用協議條款去細化權利義務，只要不違反強制性規定，民法是允許意思自治的。家事法唯一要注意的紅線是公序良俗規則。

第四，重視邏輯樹模式的情景演練。上文提及 Pre-IPO 公司股份分割，要考慮到多種情況，比如，第幾輪融資，股份是否會稀釋，上市成功的可能性，上市不成功的可能性，對賭失敗的可能性，或者上市之前被人收購的可能性等。以上情形都需要畫一個圖表，用邏輯樹的方式，考慮在各種情況下各方的利益。對於股份的分割，公平是第一規則，控制權是第二規則。如果只講公平，不講控制權，肯定無法達成協議；如果達到了公平，但是控制權或者其他有問題了，另一方也不會同意簽署協議。邏輯樹可以對不同情形進行不同的分析，並安排不同的補償規則。一方不會太吃虧，一方也不會太佔便宜，將來協議的可執行性會多一些，也會好一些。

第五，家事法律師要經常提供 Solution（解決方案），而不是說「No」。公司金融業務的律師經常說「No」，我剛入行時，帶我的律師就跟我說，要勇敢地和客戶說「No」，因為金融業和上市公司都是會被監管的，所以要保護客戶，就要說「No」。但家事法沒有太多的「No」可以說。比如客戶想將房子贈予自己未成年的孩子，作為律師肯定不能說「哎呀，張太太您不能這麼做啊，萬一孩子敗家怎麼辦？」之類的。客戶就一個孩子，房子肯定留給孩子。在這種情況下，不應該說「No」，而是應該提供 Solution。我這裡介紹一個小技巧，比如可以將房產的 90% 給孩子，10% 由父母持有。這樣，無論未來房子被孩子抵押、出售，還是加名，父母都會知悉，父母仍然對該房產的處分有一定的話語權。

最後，不要有好奇心！我經常跟自己說做這一行不要有好奇心，要尊重客戶的隱私及他們的任何想法。客戶想在婚前協議中寫入這樣那樣的條款，千萬不要去問他的原因。可以有一顆八卦的心，但不要有一張八卦的嘴。

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