要件訴訟思維與方法

來自專欄要件訴訟九步法

要件訴訟思維與方法

經過一年多的打磨，筆者對要件訴訟九步法進行了升級和完善，更名為要件訴訟思維與方法。與傳統的法學方法論更多關注法的證立不同，本方法包括了法的發現、法的證立和法的應用三個環節，更貼近律師的執業實踐，分為十個具體步驟。因為其涵蓋了「問題-規則-分析-應用」四大部分，即Issues-Rules-Analysis–Application，所以，也簡稱為IRAA綜合應用方法。

一、IRAA綜合應用方法

第一步，界定問題

訴訟總是對爭議問題的解決。律師根據自己對法律知識和事物的前理解，識別出應當予以法律救濟的法律問題。

主要運用歷史方法整理陳述的生活事實，對生活事實賦予可能的法律意義期待，翻譯為法言法語敘述的法律事實，

第二步，尋找支持

訴訟與其他糾紛解決機制的不同就是，解決方案是通過普遍適用的法律規範予以保證的。所以，界定問題之後，需要體系化地研究適用法律，穿過法律的叢林尋找到本案最密切聯繫的法條。

主要運用法律關係分析方法，根據請求權基礎的理論體系，逐一檢討可能構成的法律關係，實現法律關係部門化、類型化、具體化，初步尋找到可能適用於本案的具體法條（或者是法律行為）。

第三步，規範分析

從法條中發現、整理規範，根據法律規範分類說劃分證明責任。

請求與抗辯是一對孿生兄弟，不同的請求有不同的抗辯。從請求權基礎出發，運用規範理論，沿著權利效果軸查找適用於本案的權利適用範圍、成立條件、生效條件、生效障礙、消滅、變更、阻止、減免責、權利抗辯等九種效果的法條，並進行證明責任意義上的劃分，對雙方的攻防路線瞭然於胸，知己知彼，才能百戰不殆。

對請求規範進行充分性、真實性、妥當性的分析，站在對方的立場預測可能的反駁和否認，明確請求的優勢與劣勢。

預估對方可能運用的反對規範，明確反對規範可能對我方造成的機會和威脅。

第四步，充分性分析

假定前述請求事實為真實，運用准入法進行分析，我方案件事實是否充分滿足構成要件的要求，表明結論是以法律規範為大前提，以事實為小前提，合乎邏輯地推導出來。

這一步是通過涵攝的試配，分析事實和規範之間的涵攝可能，進一步明確小前提（案件事實）證明的方向，和大前提（請求權基礎）解釋的任務。

第五步，真實性分析

圍繞要件事實收集、整理證據，確保請求權要件事實能夠通過證據證明，達到高度蓋然性的要求。

第六步，妥當性分析

運用法教義學來論證大前提選擇的正確性，主要涉及法律淵源、法律解釋、漏洞填補、法的續造等方面的法律命題，說服法官本案選擇適用了妥當的法律。

第七步，對抗性分析

訴訟總是原被告雙方的博弈和對抗。在第三步規範分析之後，我們劃分了請求規範和反對規範。站在原告的立場，我們進行了事實和規範的試配（涵攝，大小前提的試連接，第四步充分性分析），根據試配的結果，我們收集和整理相關證據（第五步，真實性分析），對法律的選擇進行說理論證（第六步，妥當性分析）。這些都是對原告證明責任範圍內需要證明和說理的事項進行的單方面的分析。接下來，還需要假設站在被告的立場進行自我審查。

1、原告證明責任範圍內的優勢和劣勢

針對原告的證明和說理，被告可以進行否認和反駁。優勢為充分、真實、妥當的滿足方面，劣勢為不足方面，包括自身查找的以及預判對方可能提出的兩個方面。

就像你射出的箭，你首先得保證它的鋒利，你不能射出一支茅草做成的或者已經腐爛的箭。在你的證明責任和論證責任的範圍內，你得保證他能夠滿足法律的要求，不會輕易駁回。

2、被告證明責任範圍內的機會和威脅

被告除了否認和反駁外，還可以援引抗辯規範進行抗辯，抗辯需要由被告證明和說理。

在被告的證明責任的範圍內，根據預估的對方事實和證據，可以分為機會和威脅，原告的機會為被告抗辯不滿足的地方，尤其是我方掌握的證據和事實能夠化解的方面。原告的威脅為被告抗辯強有力的因素。

我方的優勢劣勢和被告方對我方造成的機會和威脅，從而可以綜合分析我方的訴訟方案和應對策略。

從整體上看，SWOT可以分為兩部分：

第一部分為優勢與劣勢分析（SW），

主要用來分析內部條件，對我方主張的要件事實和證據分析的基礎上，分析該方案的我方具有的優勢和劣勢；

第二部分為機會和威脅分析（OT）：對對方可能掌握的要件事實和證據進行預判，分析該方案下，我方可能具有的機會和威脅。

利用這種方法可以從中找出對自己有利的、值得發揚的因素，以及對自己不利的、要避開的東西，要根據分析充分考慮對方可能採取的抗辯策略，並對此提出應對方案。

如果分析結果絕大部分落在SO象限內，請求滿足，抗辯無力，那麼該方案可行性較大，但也不能以為勝券在握，要做好防範。

如果分析結果大部分在wo象限內，請求不足、抗辯無力；st象限內，請求滿足、抗辯有力，這樣的話，勝敗在兩可之間，需要我們認真分析，做好應對，不能倉促決定。

如果分析結果絕大部分在WT象限內，請求不足、抗辯有力，那麼就不應貿然起訴。如果客戶堅持，應將其中的風險充分提示並書面告知。

第八步，綜合性分析

在第二步，尋找支持找到的可能為多個請求權基礎，多個訴訟方案。律師需要逐一進行上述的分析，從多個方案中選擇最能實現當事人利益的方案。

律師的價值就是幫助當事人以最小的成本實現最大的利益，也就是

最優方案 = 最大利益的方案 = 主張利益×勝訴可能性×實現可能性－訴訟成本

主張利益：從競合理論、訴的類型進行確定。

勝訴可能性：運用swot估算各種請求權基礎的勝訴可能性，用百分數表示。（%）

實現可能性：根據主體責任財產、執行意願等估算實現可能性，用百分數表示。（%）

訴訟成本：估算各種訴訟方案下的成本。

綜合上述因素，綜合考量確定「向誰，請求什麼」。

第九步，文書寫作

將前述的要件事實分析結果按照訴訟策略以法律文書的形式進行加工和整理。

第十步，訴訟活動

圍繞要件事實分析表，結合訴訟程序進展，認真準確地分析爭點，研討確定我方的進攻或防守策略，實現我方主張。

二、綜合分析方法的創新之處

傳統的法學方法論多以法官為視角，本方法以律師為視角，視角的不同，決定了本方法的特色部分。

一是從請求開始還是從事實開始。法官視角和律師視角有重大的區別。現代民事訴訟機制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在訴訟過程中不應超越當事人的訴請範圍進行審判。司法審判受到當事人處分權的制約，當事人主張什麼，法官審理什麼，主要是居中判斷原告請求能否成立的問題。所以，人民法院在審前程序中對當事人的訴請、爭議焦點加以固定，依法確定案件審理範圍，以真正實現居中裁判。訴訟結果與法官無利害關係。

但對於當事人和律師來講，訴訟結果關係重大，需要在法律允許的範圍內最大限度的維護當事人利益，可能首要的任務不是固定權利請求，而是首先研究案件事實，對當事人是否需要提起訴訟，提出何種訴訟，如何提出訴訟等提出專業意見。當事人的訴訟請求直接影響訴訟質量和成敗，律師必須全面檢索所有的請求權，並分析每種請求權的利益、內容、風險，提供專業意見，幫助當事人做出符合其利益的最佳判斷。所以，律師的思維是全面撒網，看哪一網能捕到大魚，最能實現當事人的利益。而法官的思維是重點捕魚，除了有限的釋明的情況，當事人主張什麼就審理什麼。打蛇打七寸，法官審判第一步就從固定權利請求開始，但是律師的要件訴訟九步法卻要從事實開始，從事實中全面撒網，全面分析可能的利益主張。

二是將證明責任的劃分提前，法官居中進行裁判，結果與法官沒有利害關係，所以找准找全請求權規範和抗辯規範之後，法官開始進行訴訟主張的檢索和爭點整理，庭審結束後根據心證結果和證明責任判決。而律師和當事人需要承擔案件結果，這就需要找准找全規範後就進行證明責任的劃分，在訴前就需要對證明責任瞭然於胸，以便分清敵我，收集和整理證據，準備訴訟策略。由於證明責任是法定的，不會在當事人之間進行轉移，不會發生變化，也使我們在確定規範之後立即劃分證明責任成為可能。雖然劃分了責任，但是卻需要全盤考察，這是因為訴訟結果取決於雙方的對抗。為了講述方便，本講義以原告律師為視角進行解說，但是對於被告律師，本方法同樣適用。這就相當於足球比賽，雙方的規則是同一的，只不過攻防視角和運用策略不同而已。

三是將准入法的運用提前，對法官來講，准入或者涵攝只是一種結果。而對於律師來講，卻需要按照準入的要求去積極準備證據，積極主動地進行說理論證，證立我方請求的三段論，證偽對方抗辯的三段論，所以准入法在法官視角放在最後，而在律師視角則放在證明責任劃分之後。通過規範與事實的對照性分析，明確證明的重點，論證的方向。

證據規則證明的事實應該在方法論整理的事實之後。訴訟和審判不是為了還原全部的事實真相，而是針對當事人的請求和爭議進行裁判，應該是在方法論指導下根據爭點有針對性地查明事實。對於律師來講，就是要根據方法論整理的事實有的放矢地收集和整理證據。

在此過程中，可能會面臨一種質疑，那就是「被倒置的法律推理」，也就是首先確定案件結果，然後在案情和證據的叢林中殫精竭慮的尋找論證的路徑。在這個過程中，推理結論成為了推理的指南，而這個結論從何而來卻又是一個黑箱。[1]對這種質疑有兩點回應：一是區別了意義期待和確信，在後者是形成了結論的確信之後尋找正當性的包裝，在前者只是初步擬定方案後考察是否能夠證立。二是程序不同，後者有點類似直覺和法感情來直接得出結論，前者是通過嚴謹的分析建立初步的考察方案。

四是對各種法律分析方法的選擇不同。綜合分析方法充分糅合和吸取了歷史方法、類比方法、法律關係分析方法等各種法律分析方法的優點，在不同的操作階段側重採取最適合本階段分析任務的方法，以便發揮每種方法的獨特優勢。

首先採用歷史方法理清事實脈絡，整理法律事實，然後採用法律關係分析方法，全面把握其中的法律關係，確定法律查找的範圍，這就是法的發現階段。

其次，運用請求權基礎分析方法，進行涵攝和歸入。在涵攝和歸入的過程中，可能需要運用類比方法進行案例比較，說理論證。這就是法的證立階段。

再次，律師可能還需要法的應用階段，也就是文書寫作和訴訟活動。法官運用法學方法主要集中在審判階段，三段論證立之後就是判決。而對於律師來講，首先要進行訴前的分析，訴中的實施。在訴前對司法三段論形成確信之後，還要形成於文字，訴諸於法庭，通過一定的文書和程序說服法官，對該司法三段論進行論證。所以，本方法涵蓋了法的發現、法的證立和法的應用三個過程。

三、綜合分析方法的特色

1、融合，將實體法、程序法、證據規定相融合，解決了知識割裂，不能融合為一體的問題。

2、適用，以問題為導向，分析案例時實際的操作思路為主線，將講授的知識體系整合為法律適用的體系，同時在各個步驟中將管理學的一些工具和思想引入進來，更具操作性。這對於青年律師的成長十分關鍵。

3、合理，充分糅合和吸取了各種法律分析方法的優點，在案件分析的不同階段側重採取最適合本階段工作任務的方法，從而形成邏輯清晰、環環相扣，操作簡便的方法，對青年律師法律思維的培養具有很強的指導作用。

4、精細，民事訴訟以要件事實為基礎進行展開，這是因為所有的證據組織、舉證、質證、立案、庭審、判決、上訴、再審，所有這些環節無不圍繞要件事實。當事人起訴的，首先要在起訴狀中列明要件事實，滿足主張責任的要求。被告除提起反訴外，或者對原告請求的要件事實否認進行抗辯，或者提出新的要件事實進行抗辯權的主張。在要件事實真偽不明的時候，法官才會根據證明責任分配規則分配證明責任。法官最後根據要件事實能否歸入做出裁判。所以，民事訴訟的全過程都是圍繞著構成要件展開的，從構成要件的角度分析和組織訴訟能夠實現訴訟精細化。訴訟可視化為表，訴訟精細化為里，表裡合一，威力無窮。

[1]轉引自王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第230頁

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