崑山「反殺」案引思：應避免正當防衛成為「殭屍條款」

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崑山「反殺」案引思：應避免正當防衛成為「殭屍條款」

8月27日晚，一起發生在江蘇崑山街頭的砍人命案，引起社會廣泛關注。

監控視頻顯示，當晚21時許，一輛寶馬轎車和一輛電動車發生因行車問題發生糾紛，寶馬車中36歲的劉某和騎車的41歲於某發生口角，劉某朝著於某踢了幾腳，於某未有太大動作的反擊。隨後，劉某回到車內取出一把長刀，再次沖向於某，揮砍數刀，於某不停躲避。期間，劉某長刀脫手，於某搶到劉某前面撿起長刀，刺向劉某腹部兩刀，致使劉某倒地。劉某起身過程中，於某朝著劉某回砍三刀；劉某起身離開，跑向寶馬車後，於某追著砍了兩刀。

最終，劉某倒地不治身亡。整個爭鬥過程被路面監控拍下，被媒體曝光後，於某的這一「反殺」行為事後引起熱議，焦點集中於其「反殺」行為是正當防衛還是防衛過當。

正當防衛還是防衛過當？

我國《刑法》第20條明確了「正當防衛」行為，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

該法條第2款、第3款進一步對防衛過當和特殊防衛進行了規定，「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰」；「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」。

根據刑法，認定正當防衛，需要滿足防衛前提、防衛限度、防衛對象、防衛時間、防衛認識等要素。崑山「反殺」案的認定，主要在於「防衛前提」的判斷，即是否屬於《刑法》第20條第3款規定的「正在進行行兇」。

從目前披露的信息來看，劉某先是交通違章，後是言語動作挑釁，從拳打腳踢升級為持刀傷害。劉某的行為能否被評價為正當防衛要求的「正在進行的不法侵害」，甚至進一步評價為《刑法》第20條第3款規定的「行兇」，是需要思考的地方。

《刑事審判參考》列出的一起故意傷害案判例指出，特殊防衛所針對的是對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。「行兇」的認定必須符合兩個條件：一是一種已著手的暴力侵害行為，二是「行兇」必須足以嚴重危及他人的重大人身安全。

二人對峙的處境下，劉某揮刀亂砍不再是單純的拳打腳踢，也不是簡單的持械傷害。劉某的持刀揮砍行為，即便是刀背砍人，也達到致人死亡或者致人重傷的嚴重程度，嚴重危及於某的人身安全。

本案中，劉某揮砍時，手中長刀飛出，於某率先搶刀在手。於某持刀將劉某刺倒在地，隨後朝著劉某再次揮砍。特別是，劉某跑向寶馬車時，於某從身後進行追砍。有說法稱，於某的反擊，可以被分割為三個階段：一是搶刀在手；二是刺倒劉某；三是追砍劉某。劉某被於某砍倒在地時，不法侵害便已終止。於某之後的追砍行為，脫離了正當防衛的前提，有持刀報復之可能，是傷害行為，具有法益侵害性。

事實上，正當防衛，是國家將壟斷的救濟權利或者法益保護讓渡給個人，允許個人在緊急狀態下，利用個人力量制止不法侵害，保護法益。因此，「正在進行」的認定，應當結合法規要求去理解現場的緊迫性，將不法侵害的開始與結束放到案發情境中具體考察。

正當防衛的目的，是擊退不法侵害。是否擊退以及擊退採取的手段是否合適，需要還原到防衛人所處的境遇之下，以一般人的認識判斷為準，而不應以事後理性人的客觀判斷為準。防衛人身處孤立無援之境地，高度緊張的情況下，無法要求防衛人是一個冷靜理性的旁觀者，期待其正好適時地結束自己的反擊。總體來看，於某的防衛行為是適時的，防衛反擊非常連貫，不宜人為分割，其間沒有額外的停頓，或是間歇過後，再行傷害。

發生死傷並非等同防衛過當

司法實踐中，普遍存在的是，凡是發生死傷結果，便以鬥毆或者防衛過當排除正當防衛。這是司法應當克制的誤區，《刑法》第20條第3款規定的無過當防衛，是說即便造成不法侵害人的傷亡，也沒有超過必要限度，不是防衛過當。

這一條款的規定，意味著面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，司法無權判斷防衛行為的限度要件。

雖然，《刑法》第20條第2款規定的普通防衛，需要司法判斷防衛限度。但是，不是說只要發生死傷結果，便一概超過必要限度，造成重大損害。死亡、重傷不必然地屬於「超過必要限度，造成重大損害」。實際上，凡是防衛行為，司法實踐中的多數案件，均造成傷亡後果。值得注意的是，正當防衛的設置，目的是為了滿足緊急狀態下法益的保護，只要出於保護法益，制止不法侵害所必須的行為，就是正當行為。

唯結果論，有可能本末倒置，違背了正當防衛的設立宗旨。與之相反，判斷是否明顯「超過必要限度，造成重大損害」。首先需要的是，站在行為到結果的基本立場，先判斷行為的性質，是否正當；再判斷行為是否超越了必要限度；後判斷結果的重大與否。其次，判斷的事實基礎要置於一般人的視野之下，既要還原到行為時，更要將具有一般認識、一般理解力的「一般人」回放到具體情境中，去判斷應當如何防衛，防衛手段是否制止不法侵害所必須。再次，判斷的事實材料包括了，雙方的手段對比、力量對比、利益對比等等方面。

總而言之，防衛限度要件，不是為了限制正當防衛的適用，而是需要正當防衛處於一個界限之內。不是說只要發生了傷亡結果，便不符合防衛限度的條件，不能成立正當防衛。

激活「殭屍條款」正在當下

目前，正當防衛有成為「殭屍條款」的趨勢。有研究者從裁判文書網調取了 226 份涉及正當防衛案件的判決書，其中絕大部分判決書以相互毆鬥或者缺乏防衛認識為由判決不構成正當防衛或防衛過當，只有6%被認定正當防衛。司法認定十分苛刻。

司法實踐中，通常只有退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫還擊，並且手段還要十分克制，才會被認定為正當防衛，否則便會以逞兇鬥狠，故意傷害為由否定正當防衛。

大陸法系的正當防衛制度，過於要求防衛行為的客觀標準，司法的審慎克制也是正當防衛罕見的原因。他山之石可以攻玉，將正當防衛貫徹較為徹底的是美國的《不退讓法》。這部法律規定，公民在正當防衛前沒有撤退義務，可以堅守陣地，任何未從事非法活動的公民在合法停留的場所遭到侵犯，都可以用他適當的暴力反擊，包括使用致命武力。

正與不正的較量中，私權需得到維護，不能讓防衛者流血又流淚，這是正當防衛的意義所在。同時，鼓勵正當防衛，有助於公民敢於維護私權，同違法亂紀作鬥爭。

去年，於歡案塵埃落定之時，最高人民法院原常務副院長、一級大法官沈德詠就曾撰文呼籲，從司法適用的角度而言，要求裁判者在認定正當防衛，特別是判斷防衛的限度條件時要根據案件具體情況予以充分考慮，要設身處地為正當防衛人著想，而不能對正當防衛人過於苛求。

文/周浩律師 北京市煒衡律師事務所