崑山於先生被認定正當防衛，是里程碑式的案例

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文｜大唐雷音寺 袁榭

「

崑山龍哥被反殺

」

事件中的

「白衣男子」于海明被當地公安部門認定為正當防衛，不負刑事責任。這在近二十年來的中國司法實踐上幾乎有里程碑的意義，因為在此之前，認定正當防衛很難。

中國《刑法》1997年修訂後，新增第20條第3款規定：「對正在行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任」。刑法第20條第3款因此得到「無限防衛權」、「特殊防衛權」、「無過當防衛權」條款等幾種稱謂。

當時不乏有人擔心此法條會被中國怒漢們濫用。但在之後的記錄中，司法部門極少認定防衛人殺傷侵害者的行為是符合「無限防衛權」、完全無罪責的。

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在很多案件中，法院對是否正當防衛堅持「能躲避則不防衛要求」：如果自衛者對不法侵害有所預見，並能夠選擇閃避卻不躲避，案件的發生就被認為是自衛者而非侵害者選擇的結果，自衛者的行為就被認定主觀上有「你要打就來打」的鬥毆故意。防衛意圖與鬥毆意圖的標準是「退避不予還手」、區分正當防衛與互相鬥毆的標準是「無路可退」。

因為「無限防衛權」在中國實際上受「防衛時機」的時間要件嚴格限制。根據刑法第20條第3款，只能對「正在進行」的不法侵害實施特殊防衛。這裡的「正在進行」，按照幾乎所有的中國司法界人士詮釋，是指暴力行為「已經著手開始」但「尚未結束或中止」。

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對於「侵害者自動中止不法侵害」、「不法侵害已經既遂」等情況下，不能再實施防衛行為，在這種情況下的防衛行為連防衛過當也不構成，如造成重大損害，則構成什麼罪依什麼罪處罰。如果特定暴力犯罪已經實施，被損害人的損害已經無法挽回，則不能行使無限防衛權。

換言之，刑法第20條第3款中提及的諸種犯罪，除語焉不詳的「行兇」與「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」外，如果殺人犯殺害受害者既遂、強姦犯慾望得到滿足的當時，被在場的他人擊斃擊傷，此人連「防衛過當」都攤不上，只能按「相應的故意犯罪」處理。

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「正在進行」作為時間要件自然有起始點和結束點，中國司法界在判斷不法侵害「正在進行」起始時間的實踐中，廣為接受的是「著手說」，即不法行為的開始就是不法行為的「著手」。有人還強調「實踐中有些暴力行為在一開始並不具有嚴重危及人身安全的性質……這種情況下，對於一開始的暴力行為只能採取一般防衛，對於轉化後的嚴重危及人身安全的行為，才可以實施特殊防衛。」

也就是，各種犯罪實行之間的相對因果意義不得影響不法侵害開始時間的認定。只要甲罪的預備行為不屬於「正在進行」的不法侵害，即使甲罪的預備行為很可能就是乙罪的實行行為，針對罪犯仍不能實施「無過當防衛」而只能一般防衛。

翻譯過來就是，如果兇徒侵入住宅尚未著手殺人、搶劫、強姦、綁架，戶主就不能對他有所殺傷。因為為了強姦、搶劫等而侵入他人住宅，「侵入私宅」只算暴力犯罪預備而非實踐，刑法20條第3款所列舉的那些特定暴力犯罪還不算開始。

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對於「防衛時機」的結束點也就是犯罪「行為終止」的認定，按中國人民大學出版社1987年版、學者陳興良著的權威課本《正當防衛論》，有五種通行看法：一是行為完畢說，二是離去現場說，三是事實繼續說，四是結果形成說，五是排除危險說。

中國司法界實踐標準一般是基於「排除危險說」與最高法院、最高檢察院、司法部等多部門聯合下發規定中提到的三情況：「(一)不法行為已經結束； (二)不法侵害行為確已自動中止； (三)不法侵害人已被制服、或者已喪失侵害能力。」

而在2011年雲南祿勸縣「父親欲強姦女兒，妻子20多刀將其砍死被判刑」一案和2015年「溫州男子目睹妻子遭強暴，砍死施暴者被判無期」一案，都有人為法院判防衛人有罪的判決找到了「強姦犯被殺時已停止強姦」的理由。

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除了種種時間要件派生的嚴苛限制以外，「無限防衛權」的防衛範圍其實也很挑戰普羅大眾的道德常態。在刑法第20條第3款剛生效適用的1998年，參與了立法進程的權威學者陳興良就撰文《論無過當之防衛》，強調「無限防衛權」是且僅是「適用於嚴重危及人身安全的特定暴力犯罪」的。

因為「強姦和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法之分。這裡的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等……在我們看來，對這種非暴力的強姦、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛。至於綁架也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛。」

換言之，中國刑法的立法者給出的權威解釋是，暴力搶劫、將女性以暴力推倒強姦、以武力綁架勒贖被人撞破，容或適用「無限防衛權」，受害人或在場他人可以殺傷不法侵害者。

但如果歹徒迷奸女性、麻翻受害者將之綁走或搶劫，在場他人就必須溫良恭儉讓，對自己救援行為的暴力含量有精確的控制：最好能好好救下受害者，但不重傷或殺掉歹徒。因為案犯沒有施暴，自衛者和救人者怎麼能暴走呢？

當然，這些其實都是中國法學界在討論本國法庭判例時發現的理論紕漏。更基層的司法機構人員，在提交、判斷案件時，遵循的原則就更簡單了。

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按重慶市檢察院第五分院研究室幹部楊毅偉2012年的文章所述，「正當防衛」在中國的窘境，與基層辦事成本不無關係。一起有關口角或賭債追索的、形式表現為打鬥的案件發生後，偵查機關既缺乏動力去查清全案事實以準確定性，同時也因司法資源不足、基層警察法律素養尚不夠高的現實因素約束，以「相互鬥毆」結案移送公訴機關，既經濟又高效。

而當案件移送審查起訴或審判後，檢察院和法院一般很少會否定偵查機關「相互鬥毆」的定性。通行的做法是以「相互鬥毆」否定「自我防衛」，再以「被害人有過錯或重大過錯」給防衛人減輕處罰以求量刑的均衡。

所以說，于海明被認定為正當防衛，綜合了很多有利因素，十分不易，但我們仍然希望這不只是第一例，也不是最後一例，還會有更多。

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