王澤鑒、江平對談實錄：以工匠精神構築民法大廈

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原載於無訟閱讀 2017年4月21日。文/馬瑞躍

得知我國台灣民法學家王澤鑒教授和我國民法學家、「法大永遠的校長」江平教授要來法大昌平校區做嘉賓講《民法總則》，我們都非常振奮，同時也調侃著一票難求。講座前一天，法大的學生們早上六七點鐘就拿著板凳開始排隊求票了，內三層外三層長長的隊伍環繞校園，可謂壯觀。我也在北京強勁的春風中站立等待了兩個多小時有幸拿到了一張禮堂二層的入場票，得以現場聆聽和接受兩位德高望重民法學家老先生的智慧高見和精神洗禮。

這次法學盛宴是由法大民商法學院的李永軍教授做主持，主要形式是李永軍教授提問，王澤鑒和江平教授回答和評論。李老師共問了七個問題，每個問題都涉及《民法總則》的規範體系和解釋適用，筆者就每個問題的側重不同進行分類，分別闡述和思考。

一、《民法總則》的規範體系

每部法律的制定都須有一定的規範體系，包括立法內容的設計、立法技術的選擇和立法體例的編排。民法學界關於《民法總則》的規範體系有不同的評價，以及《民法總則》對未來的民法典各編的規範體系的影響也值得研究和思考。

（一）《民法總則》的內容、體例和立法技術評價

江平教授稱《民法總則》是延續了1986年的《民法通則》，整體沒有太大的變化，其宗旨是對這些年實踐的總結，只要沒有太大的錯誤就用法律確定下來。此次《民法總則》依然體現了「三結合」，即立法機關、以最高院為代表的實踐部門和學者的成果結合，總體是滿意的。提及之前在中國人民大學評價的「繼受有餘、創新不足」時，江老師是這樣解釋的：繼受是指對《民法通則》的繼承和發展，而非對外國立法例的繼受，對《民法通則》錯誤的地方予以改正，同時補充了新的內容；創新不足主要體現在《民法總則》儘管在財產權利（物權、債權、婚姻繼承、投資和知識產權）方面都有了規定，但人格權方面在有豐富的實踐審判總結基礎上，並沒有充分體現對人格權的具體明確的法律保障，這是非常遺憾的缺陷。

王澤鑒教授通過讀條文發現《民法總則》70%以上內容是建立在比較法基礎之上的，而這些內容也反映出了一定問題。一部法典的總則應體現法典化和體系化，建立在外在體系（立法技術、立法語言等）和內在原則（原則和具體規範）之上。從體例來看，《民法總則》不同於德、日和中國台灣的傳統民法體例，體現了三點特色：一是主體擴大——除了傳統的自然人和法人之外，增加了特別法人，法人的分類也是別具一格；二是增設民事權利章和民事責任章；三是法律行為和代理分離，各成一章。特色往往也是問題之所在，比如主體擴大和分類方式是否符合邏輯，增設的民事責任一章是否代替了債法總則規定的一般問題等。從立法技術來看，《民法總則》語言通俗、親民，但是重複性條文太多。一部法典應該表述規範而非定義規範，但《民法總則》的定義性規範過多，這就為將來法官司法裁判時請求權基礎的發現和解釋帶來巨大考驗，當然可以經過間接法源——學說和判例解釋讓法律更好得以適用。

總結兩位法學家的發言，《民法總則》的立法體例和內容史無前例，並沒有採用傳統大陸民法典總則的體例。至於其延續和繼受《民法通則》，李永軍教授認為問題是很大的，因為1986年制定《民法通則》時，並非以民法典總則的思路進行，而是作為一般性的規範回應立法需要，但此次《民法總則》不同，是作為民法典總則制定的，承載著未來民法典總綱的艱巨任務，如果還大面積繼續延續《民法通則》，那麼就可以反映出《民法總則》的問題所在了。從法官角度來看，《民法總則》規範的內容太少，連輔助性規範都很少，而定義性規範過多，有點像一篇報告了，請求權基礎規範的缺失將導致司法實踐的適用上受到阻力。

（二）《民法總則》對未來債權編的影響

由於《民法總則》民事權利章第121條、122條規定了無因管理、不當得利，民事責任章又作為單獨一章，因此，未來債權編可能沒有債法總則。對此，江平教授持贊成觀點，現在《合同法》裡面已經有合同總則，民法總則部分也有債法總則的規定，沒有必要再制定債法總則，但可能造成的問題是將無因管理和不當得利弱化了，而單不當得利就有很複雜的問題。王澤鑒教授高度評價債的觀念的出現之於法治發展和繼羅馬法以來法學史上的重大成就和意義，台灣民法將債作為法律行為變動的過程進行規範，王老師又舉了案例來說明債的不當得利對物權行為無因性的彌補和平衡作用，但是鑒於中國目前法制情況，事已至此，沒有債法總則可以理解。

我國的立法目標是2020年完成民法典的編纂，至今也只有三年的時間了，現在的《合同法》如果刪除換成債權法，或者另闢債法總則，從社會既已形成的習慣來講，民眾難以接受，且需要大幅度解構重造，恐怕2020年完成民法典的宏偉目標將延後。我也非常理解兩位民法學家的解讀和評析，從目前現有的立法體系來看，沒有債法總則是實然的趨勢，但這還需要中國立法者和學者進行體系化研究以形成嚴密的民法典體系。

二、《民法總則》的解釋適用

法律的價值之一在於其實踐中的適用價值，民法典制定的目的也在於為裁判者提供請求權基礎，即裁判的依據。如果一個條文失去了適用價值，那麼還可以如何解釋以滿足現實的需要？李永軍教授大致根據《民法總則》章節的解釋適用對兩位民法學者的進行提問。

（一）《民法總則》基本原則的解釋適用

我國的立法體例有一個習慣，即在第一章都會闡明基本原則，《民法總則》也不能例外。

江平教授稱這是中國的立法傳統，從歷史發展來看，1986年的《民法通則》的一個重要目標是對計劃經濟和國家利益優先原則予以否定，以適應市場經濟的方向，但這次《民法總則》不僅明確市場經濟方向，還避免過分強調市場經濟，因為民法不僅調整市場關係，如排除了等價有償原則。另一點學習了中國台灣使用了「公序良俗」的概念，使得原來模糊的社會公共利益提法成為歷史。除此之外，在法源的規定上，刪除了《民通》第6條「法律沒有規定的，應當遵守國家政策」的規定，現在的法治社會不再依靠政策的力量了，而是改為《民總》第10條「法律沒有規定的，可以適用習慣」，此處「習慣」應當包括商事習慣。

王澤鑒教授講從傳統民法典的角度，沒有這麼多原則的規定的。眾多性的原則性表述稍微整理一下比較好，畢竟這麼多原則發揮什麼作用呢？到底是一種理念宣示還是將來民法典繼續制定的基礎，亦或是對具體規範適用漏洞的彌補呢？一般原則性的規定可以作為民法發展的必要，如平等原則在法律漏洞的填補上發揮很大的功能。王教授回應江教授對法源的解讀，不要政策以習慣代之這個創舉的立法例是值得斟酌的，體現了19世紀的法律實證主義提出的問題，即如果沒有法律，也沒有習慣，那該如何適用法律。這時需要學說、判例等作為間接法源，發展法律解釋方法，借用方法的指導對法律進行續造。

李永軍教授總結稱各國法律的基本原則絕大多數是從法條中總結出來的，而非專門列明的。我國的民總的制定顯然是從立法教學到實踐的過程，而不是從請求、抗辯、救濟的邏輯展開的，《民法總則》的制定應該是為法官提供解決糾紛的依據，從應然的角度來看，基本原則沒有多少意義。但從實然角度來看，原則對法律漏洞的填補有一定助益，在沒有具體規範指引時，比境外尋找依據更為方便。但是第九條「節約資源、保護生態環境」原則就有點匪夷所思讓人困惑了，如果約定的合同違背了這個綠色環保原則是否還有效呢？

我想作為民法典總綱的《民法總則》受到太多的關注，導致其承載了太多本不該承載的東西，理念宣示性的立法遠遠偏離了民法制定為法官提供裁判依據的軌道，甚至會為司法裁判引致歧義，使得法律解釋更為複雜和麻煩。

（二）《民法總則》法人制度設計的解釋適用

此次《民法總則》的一個非常大的亮點在於改變了社團法人和財團法人的分類，轉而以營利和非營利進行分類。

江平教授對法工委的做法表示充分的理解，從立法者的角度來看，他們希望企業單位、事業單位的法人制度得以延續，原來企業單位、事業單位實際上把社團法人和財團法人、營利法人和非營利法人都涵蓋進去了，因此，此次還是保留事業單位概念，維持多年的傳統不變，使用營利法人和非營利法人的分類也就可以理解了。另外，「特別法人」是首創，農村集體經濟組織在過去是很特殊的主體，無法與《物權法》規定的所有權主體（國家、集體、個人）相銜接，此次立法將其作為法人，為未來物權法納入民法典體系中奠定了基礎。

王澤鑒教授稱我國對法人概念理解經歷了艱難的時期，《民法通則》第二條規定的「法人與法人之間」是從計劃經濟到市場經濟的重大邁進，從過去「法人」對國人來說模糊的概念，到現在多元化的經濟體系下創造性的創製法人分類體現了我國法學的進步。至於法人如何分類，王教授認為應該遵循三個原則：一是結社原則；二是政府干涉的必要，但不妨礙其自由；三是組織功能和社會功能的發揮，且建立在邏輯體系之上。基於中國的現實，這種法人分類方式是實事求是，但是從學理上講，可以參考傳統的法人分類。王教授坦言對中國的法人結構和現狀不甚了解，不做過多評論。但王教授從德國對待無權利能力社團的問題角度，建議我們實地考證各種法人依何成立、如何運作，以更好的了解法人結構和其歷史發展。

傳統民法對法人的構建很簡單，但中國的規定向來複雜，記得大學民法總則部分的法人制度分類的學習是最困難的地方，因為缺乏實踐，難以真正理解《民法通則》那種複雜的分類方式。現在按照法人的設立目的劃分——以營利為目的還是非營利為目的，以營利為目的的法人規定基本和《公司法》無異，而非營利法人並不能完全排除以營利為目的的法人組織形式，比如同樣的五個人註冊兩家有限責任公司，一家公司營利後對股東進行利潤分配，另一家公司約定營利後不分配，直至解散時將全部利潤捐贈給基金會，從組織形式來看兩家公司一樣，但是適用的法律依據卻不一樣，僅是因為其目的不同，而目的往往比較隱蔽，難以精準確定，這就暴露了這種分類方式的不周延和缺乏邏輯體系的問題。但關於特別法人，村委會等基層法人制度的創製在中國有很大的現實意義，李永軍教授舉了一個例子，宗教組織原來的財產權利歸屬不明確，如五台山的不動產歸誰所有？現在寺廟成為了法人，捐助人不用再擔心捐贈款項的去向，特別法人對中國未來民法典的制定意義深遠。

（三）《民法總則》創製的「非法人組織」的解釋適用

非法人組織作為獨立的一章規定在《民法總則》第四章，包括個人獨資企業、合夥企業和不具有法人資格的專業服務機構等。國外的經驗是，在判例中對非法人組織予以規範，而非通過法條的形式予以規定。

江平教授認為這是水到渠成的事情，在《民法總則》之前，《民事訴訟法》中就規定非法人組織可以作為訴訟主體，《著作權法》等也有對非法人組織的規定。非法人組織既有權利能力又有行為能力，但沒有責任能力，責任是由設立它的機構或者自然人承擔，沒有責任能力不妨礙非法人組織作為民事主體。

王澤鑒教授仍然是表示不太了解中國的非法人組織，不敢妄下評論。這再一次說明了《民法總則》的「中國特色」意味很濃重，李永軍教授也調侃著名的民法學家、大法官王澤鑒教授讀不懂我國《民法總則》的法人制度。但是王教授為我們介紹了大陸法系的狹義的無權利能力社團，它是依契約組成合夥，經登記後有行為能力，但是沒有權利能力和責任能力，德國一直以來在解決這個問題，因遵守結社自由原則，使無權利能力社團接近於社團法人予以規範。

王老師所講無權利能力社團與我國的非法人組織還是有較大的區別的，我國的非法人組織只是不具有法人資格，但能夠以自己的名義從事民事活動，經登記後具有權利能力。其與法人的區別僅在於責任能力，法人能夠獨立承擔責任，且為有限責任；而非法人組織不能獨立承擔責任，由設立人承擔無限責任。李永軍教授稱無權利能力團體在中國台灣、德國等大陸法系國家都有很多問題，但我國卻不認為有什麼障礙，我想這可能與我國對不同團體設立成員的意思表示研究不夠深入有關，公司對外作出的意思表示無須經過全體股東的同意，而合夥的意思表示須全體合夥成員的共同意思表示，對非法人組織的權利能力一概而論可能會導致意思表示的不一致帶來的混亂適用。

（四）《民法總則》「民事法律行為」的解釋適用

關於「法律行為」、「民事法律行為」，法科學生一定會會心一笑，關於這兩個概念在法大民法學和法理學界有很大的爭議，這也是非常學術性的問題。民法學認為法律行為就是民法領域的，沒有必要再說「民事法律行為」，行政法、刑法都不能有法律行為一說；而法理學則認為法律行為不僅有民事法律行為，還有其他部門法的法律行為。《民法通則》將「民事法律行為」界定為一定有效，而「民事行為」可能有效或無效，這種以有效無效對法律行為進行劃分是《民法通則》犯的非常大的錯誤。而此次《民法總則》修正了這個錯誤，但同時也按照民法學者的說法「畫蛇添足」的寫了「民事」法律行為，並且還將「意思表示」單獨列為一節，以示與法律行為的區分。關於這一點，自3月15日通過後，大家討論的並不多，李永軍教授向兩位教授提問，很有幸能夠聆聽兩位民法學家的解讀。

江平教授稱此次民事法律行為的規定完全糾正了《民法通則》的錯誤，糾正了民法思維和民法視野，民法的視野不是二元的——合法還是違法（刑法的思維是二元的——罪與非罪），而是解決有無權利，什麼權利，權利的來源和設立什麼關係等問題，法律行為就是意思表示，法律行為只能是民法領域。

王澤鑒教授說非常贊同江老師的看法。民法在於實現自主和私法自治，法律行為的效力是對內容的評價，此次《民法總則》糾正之前錯誤的二元觀念體現以人為本的民法思維。法律行為核心是意思表示，每個法律行為都有意思表示，而意思表示的成立、生效又是其核心，但是《民法總則》第133條「民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關係的行為」中「通過意思表示」有問題，因為法律行為就是意思表示，無須「通過」，再結合意思表示專門列出一節，說明此次立法者並未確立法律行為核心是意思表示的民法學基礎概念。關於法律行為生效，《民法總則》第143條明確列出生效要件的做法也是罕見，「真實的意思表示」作為法律行為生效要件是教科書式的呈現，在解釋適用上存在很大問題，如對於欺詐、脅迫等可撤銷合同，雖然意思表示不真實，但在未撤銷之前仍然是有效的，這與該條相矛盾。本次論壇，王澤鑒教授多從請求權基礎角度對《民法總則》的解釋適用上進行評論，王教授另外的建議是，傳統的民法典在德國、日本和中國台灣已經有過多年的實踐經驗，如果一定要有不同的規定，則需要有充分的解釋說明，如果這些實踐經驗沒有太大問題，最好就直接使用，一來可以節約資源，二來促進世界法治的共同發展。

李永軍教授講到意思表示一節中增加「虛偽的意思表示」（第146條）以及將趁人之危和顯失公平（第151條）合併，這是立法的進步。同時，再次強調了《民法總則》將法律行為和意思表示人為切割，將導致未來民法典體系化解釋存在很多問題。李永軍教授再次感慨中國以規範為基礎的法律解釋的欠缺，中國民法教義學任重而道遠。

三、民法典的未來展望

最後，李老師請兩位老師用最簡短的話對中國民法典做個展望。江平教授總結民法典制定必將完成，並且會有更大發展，祝願其日益昌盛。王澤鑒老師總結稱《民法總則》代表法治和社會發展，我們應該感謝立法者和學者的努力，任何法典的制定都有優點和需要彌補改善的地方。制定和完善民法典是我們的重大使命，讓民法典在既有的基礎上發展，使我們的社會更進步、人民的尊嚴得到更多的保障！

兩位耄耋老人鏗鏘有力的語言、精闢簡練的評說和對學生學者們的殷切希望令我收穫頗豐，不僅是對民法總則和民法典有了新的和更深刻的認識，而且更多的是兩位民法學家本身坐在講台上對我們就是一種鼓舞，他們精深的學術造詣和高尚的人格風範令我們感動、崇敬和備受激勵。未來的幾十年，我們這些法律人將會與民法典相伴，伴隨著中國法治建設的完善，自由、權利和人格尊嚴的保障。可以說，民法典的進步和與時俱進將是我們這一代人的責任和使命，這一點也是兩位民法學家此次論壇的諄諄教誨。我們有幸生在這樣的時代，站在巨人的肩膀上，領受前人的智慧和靈光，也必將和必須為法治的完善窮己所能。