論新穎性和創造性判斷標準的統一

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專利法第二十二條規定了，發明或實用新型應當具有新穎性和創造性。通俗一點來講，新穎性就是權利要求與現有技術相比是否存在區別，如果存在區別，那麼該技術方案就具有新穎性，反之，則不具有新穎性。創造性是權利要求與現有技術相比，區別是不是足夠大，如果區別足夠大，則該技術方案具有創造性，反之就不具有創造性。

在專利法中僅僅定義了新穎性和創造性，而新穎性和創造性如何進行判斷則在審查指南中有記載。

對於新穎性，如果權利要求與一項現有技術相比，其技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果實質上相同，則該權利要求不具有新穎性。在實際操作中，技術方案是否相同的判斷是看權利要求當中的技術特徵是否被對比文件所公開。如果技術方案相同，技術問題和效果相同，一般情況下技術領域也是相同的，因此，在實際操作中，新穎性判斷的最重要的是判斷技術方案、技術問題和技術效果這三個方面。

對於創造性，發明需要判斷是否具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型是判斷是否具有實質性特點和進步。對於進步的判斷，在實際操作中就是看是否取得了技術效果；對於是否具有實質性特點的判斷，最主要的是判斷是否為非顯而易見的。

對於是否顯而易見的判斷，審查指南中採用了名震江湖的三步法：

第一步：確定最接近的現有技術；

第二步：確定發明的區別技術特徵和發明實際解決的技術問題；

第三步：判斷發明是否存在技術啟示：對於區別技術特徵是否在另一個技術方案中找到了起到相同作用的技術特徵；或者，該區別技術特徵是否為公知常識。

在實際辦案工作中，三步法能夠解決絕大數的創造性問題，其並不是唯一的判斷創造性的方式。下面通過一個例子來說明一種用於三步法不是很好處理的情況。

本發明所要解決的技術問題是：在現有技術中，一個裝物品的箱子中有一個隔板，該隔板能夠把箱子一分為二，並且，該隔板還起到了支撐箱子的作用，使箱子更加堅固。但是，隔板的設置增加了箱子的重量。為了解決這個問題，本發明權利要求記載了如下內容：「一種箱子，包括隔板，其特徵在於，所述隔板上打了預定規律的孔」。發明人發現，按照該規律打孔的隔板並不會降低支撐力，甚至其支撐力還超過了不打孔的隔板，而由於打孔使得箱子重量減輕，從而解決了技術問題。

對比文件：一種盛放兩種化學藥品的箱子，該箱子中間也有一個隔板，該隔板上打了與本發明完全相同規律的孔。在對比文件中，僅僅記載了這些孔的作用是為了讓放在隔板兩側的化學要求能夠通過這些孔揮發。

首先我們先來判斷是否具有新穎性。

權利要求中所記載技術特徵完全被對比文件公開了。但是，該權利要求和對比文件相比其解決的技術問題以及所取得的技術效果不同，因此，權利要求相對於對比文件具有新穎性。

這其中會涉及到這樣一個問題，對比文件雖然沒有記載其能夠起到在不降低支撐力的情況下減輕重量，但是，對比文件中記載的技術特徵確實能夠起到這個作用。關於這一點，在審查指南中也沒有相應的記載。我認為，對於某個技術特徵如果其客觀上能夠起到多個作用，首先要以對比文件中記載的作用為準，如果對比文件沒有記載則以本領域技術人員掌握的該技術特徵所能夠起到的作用為準。對於本案，本領域技術人員是沒有掌握按照該規律打孔能夠起到減輕重量並不降低支撐力的作用的，因此，權利要求和對比文件相比其所解決的技術問題和所取得效果並不相同。

其次我們來看創造性。

三步法的第一步，找到與對比文件的區別技術特徵。在第一步中我們驚奇的發現，竟然沒有區別技術特徵！驚喜不？！怎麼往後進行？那還有沒有創造性了？

實質性特點的判斷最重要的是判斷是否是非顯而易見的，即本領域技術人員看到對比文件中是否能夠想到在解決本發明的技術問題時採用權利要求當中的技術方案。從本案來看，本領域技術人員看到對比文件後，其是想不到按照該規律打孔能夠起到減輕重量並不降低支撐力的作用的，因此，權利要求應該是非顯而易見的，但是，使用三步法卻走不下了。因此，三步法的判斷方式是不能解決所有的創造性問題的。

其實，通過上述分析可以看出，無論新穎性和創造性的判斷，最重要的無非是兩點：技術特徵有沒有，該技術特徵起到的作用相同不相同。考慮到這兩點，可以使用同一個原則來判斷新穎性和創造性。

在該原則中，技術特徵是否被公開需要判斷兩個方面：（1）從技術特徵本身來看，該技術特徵是否記載在對比文件中；（2）該技術特徵在權利要求當中所起到的作用，與對比文件中記載的技術特徵在對比文件中所起到的作用是否相同。如果技術特徵被記載在對比文件中並且作用也相同，則認為該技術特徵被對比文件公開了。

如果權利要求當中的所有技術特徵都被一個技術方案公開，則該權利要求沒有新穎性。如果權利要求當中的所有技術特徵被兩個或兩個以上的技術方案公開，則沒有創造性；或者，權利要求當中的所有技術特徵被一個技術方案加公知常識公開，則沒有創造性。對於公知常識的判斷標準也是相同的，即看本領域是否存在起到該作用的公知或慣用的技術。

在該原則下，新穎性和創造性的判斷標準就統一的。對於上述的例子而言，由於權利要求中記載的特徵所起到的作用於對比文件不同，因此，「符合預定規律的孔」並沒有被對比文件公開，也不是本領域技術人員的慣用技術手段，具有新穎性和創造性。

在本文中，探討了新穎性和創造性判斷標準的統一，這樣的標準不僅僅能夠解決現有三步法中所存在的問題，還降低了三步法的複雜度，對新穎性和創造性的判斷有利。