國際工期延誤案例評析|顛覆英國工程法學會同期延誤規則的新判例

來自專欄法務工期評論

作者：邱闖

一、導讀

同期延誤（Concurrent Delay）是工期延誤索賠中最有爭議的領域之一。FIDIC2017版首次在合同條款約定了同期延誤，並在專用條款中推薦了《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》（2017年第二版）中的同期延誤條款。

《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》中關於同期延誤的準則主要基於英國法的阻礙原則。一般來講，英國專業人士群體關於同期延誤的準則更傾向於基於阻礙原則。然而，合同就是合同。本案的裁決基於合同約定，並未按照一般的專業人士同期延誤認知來裁決同期延誤的責任後果。

二、案情

原告NORTH MIDLAND BUILDINGLIMITED（承包商）與被告Cyden Homes Ltd（僱主）就林肯郡阿什比-芬比南農場的建設工程項目簽署了設計施工總承包合同。

原告和被告同意對標準合同格式（JCT設計施工合同2005版）進行某些定製修改。其中一項修改涉及在某些情況下如何處理延期的問題。原告在訴訟中就這一條款作出聲明。有爭議的條款為《JCT設計施工合同2005版》第2.25.1.3(b)款，經雙方於2009年9月21日簽署的合同中的特殊條款進行了修訂。合同作為契約執行。儘管雙方有進一步的補充文件文件，2010年10月6日補充協議, 2016年10月28日的「解除協議」,但這些協議的法律效力雙方意見並不一致。這些補充協議與本案第8部分索賠也無太大關聯。該建築於2016年11月11日被佔用和使用。兩項補充協議的內容均與本程序中涉及的條款無關。

原告就合同的條款解釋與被告發生了爭議。原告聘請的律師為BrowneJacobson Solicitors，被告聘請的律師為Pinsent Masons LLP。Browne Jacobson Solicitors委託的出庭律師為Mr Simon Lofthouse QC，Pinsent Masons LLP委託的出庭律師為Mr Sean Brannigan QC 和Mr Matthew Thorne。

當事人關於同期延誤的條款修訂如下：

「2.25。

1．任何所稱延誤原因的事件是相關事件;和

2．工程或任何部分的竣工已或可能因此而延誤至有關的竣工日期後，

3．和

(a)承包商已作出合理和適當的努力來減輕這種延誤;和

(b)當相關事件引發的延誤與承包人應承擔責任的延誤同期發生時，則該相關事件引發的延誤不應考慮。

然後，除非這些條件另有明確規定，僱主應給予延期並據此確定當時估計為公平合理的工程或部分的竣工日期。」

第2.25款的（3）項是雙方在標準條款中加入的條款的一部分。因此，修正後的條款在合同中增加了延期機制的條款，其中規定，在評估延期時，「當相關事件引發的延誤與承包人應承擔責任的延誤同期發生時，則該相關事件引發的延誤不應考慮」。

根據上述條款，原告律師提出了如下二點代理意見：

「(i) 當原告索賠相關事件引發的延誤與原告應承擔責任的延誤同期發生時，第2.25.1.3(b)條的效力是自由工期（time at large）;和

（ii）在這種情況下，原告必須在合理的時間內完成，約定損害賠償金無效。」

由於各種原因，工程被推遲，原告申請延長工期。該申請附上了各種延誤通知，基於各種不同的原因或相關事件。僱主在2011年6月29日對原告提出的延期索賠的要求(該要求還附帶了損失和費用的要求)作出答覆。在原告的申請中，不同的延誤事件被認為是理論上的，可能使原告有權延期。這些是主屋的照明(延誤事件1)，瀝青屋面的照明(延誤事件9)，每一個都造成了嚴重的延誤(分別為163天和26天)。評估認為9天的延誤是由天氣造成的。然而，僱主根據延誤程序的核心條款第2.25.1.3(b)條，對承包商索賠要求的答覆如下:

「沒有考慮合理和適當的努力減輕此類延誤,延誤事件1和9所導致的延誤被由北米德蘭建築所負責的延誤(即原告)所抵消,從而減少延期授予的權利」。

唯一沒有被原告所負責的延誤抵消的延誤事件是天氣，這使原告有權延長9天的時間。總之,被告認為,如果有兩個延誤事件，將其稱之為X事件和Y事件,事件發生在同一時間,導致同期延誤完成工作，X事件使原告享有延期權益，Y事件是承包商負責任的延誤，那麼原告無權對這兩個延誤事件延期。申請人對此不同意。

三、裁決

原告的第一個爭辯點說，因為本案合同延期條款的作用，在發生同期延誤時，即使僱主存在阻礙行為，承包人也不能延期，因此適用阻礙原則從而自由工期。

弗雷澤法官駁回了這一論點，認為在本案情況下不存在阻礙原則。相反，弗雷澤法官發現此案涉及到延期條款的解釋，弗雷澤法官稱這一條款「非常清楚」。弗雷澤法官發現當事人有非常明確的協議約定，如果承包商有責任的延誤事件導致延誤的同一時期，有相關事件導致的延誤，那麼給承包人的延期將不包括相關事件所導致的延誤。

弗雷澤法官在得出這一結論時指出，合同中「相關事件」的定義明確包括僱主的任何阻礙行為。因此，弗雷澤法官認為，當事各方已同意，在出現僱主阻礙行為的情況下，應以何種方式處理延期的問題，並且應維持這項合意。

弗雷澤法官還駁回了承包商的另一項論點，即無論弗雷澤法官對第一項主張的調查結果如何，在僱主存在阻礙行為的情況下，承包商因延誤支付違約金的責任「消失」了。弗雷澤法官認為沒有權威判例支持這一論點：當延期條款按照某種特別方式處理時，這種協議導致原本可操作的約定損害賠償金條款不可操作。合同中也沒有任何內容支持區分阻礙行為(在相關事件的定義中包含)和任何其他相關事件。

四、聯合建管評論

（一）《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配與馬爾梅森法

《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》（2017年第二版）中的同期延誤風險分配規定為：

「對於同期延誤並，僱主風險事件和承包商風險事件都必須是延誤竣工的有效原因(即延誤必須同時影響關鍵路徑)。如果承包商延誤竣工或與僱主延誤竣工同時起作用時，承包商的同期延誤不應減少任何到期的EOT。」

英國工程法學會關於同期延誤風險分配顯然受到了「馬爾梅森法」影響。在Malmaison案中，戴森法官總結了同期延誤的評審方法，現在通常被稱為「馬爾梅森法」（the Malmaison approach）。在本案中，Henry Boot Construction (UK) Limited(「Henry Boot」)作為承包人與業主Malmaison Hotel(Manchester) Ltd (「Malmaison」)簽訂了位於曼切斯特的酒店施工合同。現行合同完成日期為1998年1月6日，實際完工於1998年3月13日。因延誤被扣除250,000英鎊（每周25,000英鎊）的約定違約賠償金。Henry Boot在仲裁程序中索賠，由於業主的指定分包商以及變更和延遲信息（「EOT / 1」索賠）而造成的延誤，延期到1998年3月13日。Malmaison辯稱，所稱的變更沒有造成任何延誤，因為它們不在關鍵路徑上，並且延誤的真正原因是承包人負責的事項。

戴森法官認為有兩個同期原因造成了延誤：

「......一般認為如果有兩個同期的延誤原因，其中一個是相關事件，另一個是不相關事件，儘管有其他事件的同期後果，承包人有權延長相關事件造成的延誤期間。因此，舉一個簡單的例子，如果某施工現場不可能進行一周的工作，其原因不僅僅因為異常惡劣的天氣（相關事件），而且還因為承包人缺乏勞動力（不是相關事件），並且如果在該周內未能開展工作可能會使工程延誤一個星期的完成日期。如果認為這是公平合理的，建築師需要給承包人延長一個星期的時間。建築師不能以勞動力短缺導致工期延誤為由，拒絕給承包人延長工期。」

戴森法官然後拒絕了Henry Boot的論點，推理如下：

「在我看來，在任何特定情況下，無論相關事件是否如科爾曼在Balfour Beatty案中描述的意義上的完成日期之前已導致或可能導致工程延誤，這是一個事實問題。在本案中，被告有OFarrell小姐稱為EOT / 1索賠的否定和肯定辯護。否定的辯護等於說，索賠人所依賴的變更和延誤的信息等沒有造成任何延誤，因為活動不在關鍵路徑上，因此沒有造成延誤。肯定的辯護是，延誤的真正原因是其他事項，這些事件不是相關事件，而且應由被告負責……在我看來，關於合同第25條，在決定某一有關事件是否有可能引致或已造成延誤時，建築師不可以考慮對其他事件的進展和完成的影響，這是不正確的。」

在第8版Keating，編輯總結了Malmaison法如下：

「因此，現在似乎承認，儘管承包人所主張的事項不是造成延誤的主要原因，只要其與所有其他事項具有至少相等的「因果效力」延誤，承包人就有權延長時間。這種做法的理由是，如果當事人雙方在其合同中明確規定就某些事件所造成的延誤延期，則當事人雙方必須考慮到有可能會不止一個的有效延誤原因（其中某一個原因會不符合延期規定），但是通過其表達的詞語，同意在這種情況下，當有一個有效的延誤原因屬於合同的延期條款約定時，承包人有權延期。」

馬爾梅森法很好的支持了阻礙原則，承包人就業主的阻礙行為造成的延誤獲得救濟。

（二）本案法官關於阻礙原則與自由工期關係的觀點

原告本案中的理由依靠的是「阻礙原則」（prevention principle）。當業主的作為或不作為阻止承包商履行其在竣工日期前完成工程的義務時，就產生了阻礙原則。如果這種阻礙行為對工程造成嚴重延誤，並且合同中沒有規定延長完工時間的機制(或這種機制無效或不能操作)，則竣工日期被認為是自由的（time at large）;承包商必須在「合理的時間」內完成工程;僱主也不能因延誤而收取約定損害賠償金。

本案弗雷澤法官解釋說：

「從本質上說，阻礙原則是指發生了某種僱主有責任的事件，該事件妨礙承包商履行其義務，通常是在完工日期前完成工程的義務。」

弗雷澤法官進一步指出，在Multiplex Construction(UK) Ltd v Honeywell Control Systems Ltd[2007]BLR 195案中，傑克遜法官考慮了阻礙原則與自由工期的關係，並在審查了有關權威判例之後，在[56]段上提出了三項廣泛適用的建議:

「(i)僱主根據工程合約所採取的完全合法的行為，如果這些行為導致超過合約完成日期的延誤，仍可界定為阻礙行為;

（ii）如果合同規定對這些行為延期，則僱主採取的阻礙行為不構成自由工期;

(iii)如果延期條款不明確，就應有利於承包商解釋。」

弗雷澤法官在裁決書中討論了當同期延誤存在時，是否適用阻礙原則。弗雷澤法官引用了Jerram Falkus ConstructionLtd v Fenice Investments Inc (No.4) [2011] EWHC 1935 (TCC)中考爾森法官的裁決意見:

「因此,我認為,如果要適用阻礙原則,承包商必須能夠證明僱主的行為或省略阻礙承包商實現更早的完工日期,如果更早完成日期不能實現，是因為承包商自己過錯造成的同期延誤導致的，阻礙原則就不適用。」

考爾森法官的意見引發了爭議。弗雷澤法官顯然支持考爾森法官的意見，並以此作為在本案中不適用阻礙原則的論據。

（三）《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配在本案未被採用的原因

本案《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配在本案未被採用的原因有二點：

第一，本案弗雷澤法官關於同期延誤風險分配的哲學理念並不是《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配所依據的馬爾梅森法，而是權威判例Multiplex案和Jerram案中的同期延誤風險分配理念。

第二，本案合同約定的同期延誤風險分配與《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配不一致，而這點對於嚴格准守合同約定優先的英國法官更為重要。

（四）啟示

本案裁決表明，普通法「阻礙原則」的法律效力可以通過當事人協議加以修改甚至放棄。因此，如果合同排除了承包人在同期延誤時的延期權益，則承包人不僅不可以索賠工期延期，而且即使存在僱主妨礙導致承包人延誤，僱主仍將能夠在同期延誤下向承包人索賠約定損害賠償。這完全顛覆了《英國工程法學會工期延誤與干擾分析準則》同期延誤風險分配理念。因此，中國承包商在國際工程中需要特別注意同期延誤條款的起草。

（作者單位：聯合建管（北京）管理諮詢有限責任公司）