疑似「廣告語」的商標該如何註冊？

08-27

疑似「廣告語」的商標該如何註冊？

商標核准註冊的第一依據就是顯著性，理論認為，臆造性標識、任意性標識和暗示性標識均具有固有的顯著性，可以直接獲准商標註冊;描述性標識只有通過使用獲得第二含義以後，即具備獲得的顯著性時才能獲得註冊;通用名稱則嚴格地不允許註冊。之所以有如此劃分和規定，其理論基礎在於商標註冊對市場競爭的影響。

商標的「顯著性」

《商標法》第九條規定，申請註冊的商標，應當具有顯著特徵，便於識別，並不的與他人在先取得的合法權利相衝突。其中，「具有顯著特徵，便於識別」指的就是商標的顯著性，是指該標誌使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者能夠建立起該標誌與商品或服務來源的聯繫。商標顯著性是商標註冊的核心要件，正因為如此，我國《商標法》第十一條第一款規定：「下列標誌不得作為商標註冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。」

實踐中，關於「商品的通用名稱、圖形、型號」或者「直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的」標識都容易判斷；既不是通用名稱，又與商品的質量、功能等特點無關的標識。在實踐中，此類商標包括過於簡單的圖形、數字、字母，以及裝飾性圖案、口號或廣告語等等，其共同特徵是無法讓消費者在心理上意識到是商標。那麼，如何判斷此類標識是否屬於《商標法》第十一條第一款第（三）項「缺乏顯著特徵」的情形呢？

如何理解「缺乏顯著特徵」

商標的「便於識別」包含兩層含義：第一，人們看到商標上的某種標識，能夠意識到這是表明商品來源的商標；第二，意識到這是商標後，還能進一步與同類商品的其他商標進行區分。可見，標識具有獨特性只是滿足了「便於識別」的第二個要求即視覺上的差異效果，但未必能滿足第一個要求即提示消費者這是商標。由於商標的本質在於防止消費者產生混淆並表明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者都不能意識到是商標時，自然不符合商標註冊的基本條件。例如，消費者在洗衣機上看到「優選技術」字樣，顯然無法意識到其這是商標，因而缺乏顯著性。

心理學的研究表明，人們對於外界的信息刺激是具有選擇性的，人們對於外部信息的接受習慣於與大腦中已有的信息量最為豐富的片段進行比較，即「對於那些更可能並更快湧上心頭的東西的聯想更為強烈，較弱並處於末梢的聯想則很難被記起」。因此，當人們在商品上看到一個標識時，首先要進行的是信息歸類判斷：這是商標？生產廠家？質保信息？使用指導？廣告宣傳語？因此，對於諸如「願無歲月可回頭」這樣疑似廣告語的信息，在沒有經過長期使用獲得「第二含義」的前提下，自然會讓消費者誤以為這是廣告語而與商品來源無關。

由於商標的本質在於防止消費者產生混淆並標明商品來源，因此當一個商業標識甚至讓消費者都不能發現或者發現了卻不能意識到是商標時，自然不符合商標註冊的顯著性條件。

例外：「第二含義」

但是，缺乏顯著性的商標並在一定條件下，卻可以獲得顯著性並作為商標使用。《商標法》第十一條第二款規定，前款所列標誌（通用標誌、描述性標誌和其他缺乏顯著性的標誌）經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。商標法禁止通用名稱註冊為商標的原因在於其沒有特定指向而缺乏商標的顯著性，但在經營者長期獨佔使用的前提下，如果通用名稱因此獲得了足夠的顯著性——建立了與自身商品的唯一聯繫，就獲得了受到商標法保護的「第二含義」。

正因為如此，商評委在決定這樣表述，「申請人提供的在案證據不足以證明申請商標經過使用已具有一定知名度，從而獲得了作為商標註冊應有的顯著性」，因此駁回其申請。這個表述如果反過來理解，就是說，儘管申請商標文字「願無歲月可回頭」作為商標使用在指定商品上缺乏顯著性，但如果申請人能經過一定程度的使用使得相應標識在相關類別的商品上「具有一定知名度」，仍然有可能「獲得作為商標註冊應有的顯著性」，從而可以通過審查。