黃曉明，「不是本人操作」不是你的「保護傘」！

作者|熊雅柔

校審|程麒台、黃寅

從「操縱證券市場」到「違法所得18億」，從「步趙薇後塵」到「接棒范冰冰」，前些年還作為「有生意頭腦明星」代表的黃曉明轉身便陷入證券違法的輿論危機。前有報告稱「黃曉明捲入操控18億股票案」句句「實錘」，後有黃曉明對「此事非本人操作，是理財失誤」言之鑿鑿。兩方唱罷，事件落定，讓大小明星「如履薄冰」的2018年仍在繼續，可內參叔卻對黃曉明的公關回應「耿耿於懷」。究竟黃曉明有沒有參與高勇賬戶組操縱「精華製藥」案？是不是只要不是本人所為，就可以「逍遙法外」？是不是不承擔行政責任，就可以免於其他責任？且聽內參叔一一道來。

一、黃曉明如何被「捲入操控18億股票案」

1、 高勇案始末——證監會如是說

2018年07月03日，針對高勇賬戶組操縱「精華製藥」案，中國證券監督管理委員會（下稱「證監會」）發布《中國證監會行政處罰決定書（高勇）》（〔2018〕47號，下稱「《行政處罰決定書》」）。

證監會認定了高勇實際控制賬戶組和高勇賬戶組操縱「精華製藥」的事實。關於高勇賬戶組實際控制情況，證監會認定高勇為北京護城河投資發展中心（以下簡稱護城河投資）合伙人，其實際控制好雨7-高勇、好雨7-路某（為華寶信託有限責任公司「時節好雨」7號集合資金信託計劃的子賬戶），黃某、張某燕、張某、吳某江、倪素某、倪松某、姜某、黃某明、徐某、朴某娜、薛某、吳某豐、崔某欣、吳某等16個證券賬戶（以下簡稱高勇賬戶組）；證監會將高勇賬戶組操縱「精華製藥」情況分為三個階段：

階段一：認定高勇使用其實際控制的賬戶組，在2015年1月12日至2月17日期間，大量建倉買入「精華製藥」，並在建倉過程中存在集中資金優勢，拉抬「精華製藥」股價的行為。

階段二：5月25日至6月4日，在「精華製藥」復牌後，高勇賬戶組集中資金優勢，連續9個交易日在開盤集合競價階段以漲停價進行大筆申報，每日申報數量均遠超市場實際成交可能。

階段三：6月5日至7月22日，高勇賬戶組將前期建倉股票集中賣出，並在6月19日上午9:43至10:07:51期間，集中資金優勢，以連續交易方式拉抬、維持「精華製藥」股價。

高勇的上述操縱行為，共計獲利897,387,345.82元。

2、黃曉明否認違法，力證清白

在《行政處罰決定書》中，證監會認定：「黃某明賬戶開立後由其母親張某霞管理使用。經路某介紹，張某霞將黃某明證券賬戶部分委託高勇管理，該賬戶涉案交易由高勇作出。」這與黃曉明方說辭一致——8月11日和8月15日，針對「黃曉明捲入操控18億股票案」等報道，黃曉明工作室和黃曉明本人發布兩次聲明：黃曉明不認識高某，也未曾接受過證監會任何處罰；股票賬戶開立後由母親代為管理，經由路某介紹轉委託給高勇管理。黃曉明本人和其母親從未參加過任何股票操縱。

可見，黃曉明承認該交易由其賬戶作出，只是「所託非人」，才釀成這場輿論危機。

3、如何處罰——證監會如是說

一方面，基於認定的事實，證監會認定高勇的行為違反了《證券法》第七十七條第一款第（一）項、第（四）項的規定，構成《證券法》第二百零三條所述操縱證券市場情形，沒收高勇違法所得897,387,345.82元，並處以罰款897,387,345.82元。

另一方面，行政處罰的當事人為高勇一人，高勇實際控制的賬戶的開立人均未受罰，黃曉明自然也不在受罰之列。

二、「出借賬戶」還是「委託理財」？

（一） 出借賬戶——違反證券賬戶實名管理的行為

我國證券法律法規要求證券賬戶實名管理。《證券法》第一百六十六條規定：「投資者委託證券公司進行證券交易，應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。」《中國證券監督管理委員會公告[2015]19號——關於清理整頓違法從事證券業務活動的意見》則進一步要求嚴格落實證券賬戶實名制，進一步加強證券賬戶管理，強化對特殊機構賬戶開立和使用情況的檢查。

而出借、借用賬戶則是證券法律法規明確禁止的違反證券賬戶實名管理的行為。根據《證券法》第八十條，禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借、借用自己或者他人的證券賬戶。《證券登記結算管理辦法》則專章規定了證券賬戶的管理，第二十二條規定：「投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用。」《中國證券登記結算有限責任公司證券賬戶管理規則》第65條則將「違規使用他人的證券賬戶」 作為可以註銷或限制使用賬戶的情形之一。《中國證券監督管理委員會公告[2015]19號——關於清理整頓違法從事證券業務活動的意見》第五條明確規定：「任何機構和個人不得出借、借用自己的證券賬戶，不得借用他人證券賬戶買賣證券。」《中國證券登記結算有限責任公司關於對證券違法案件中違反賬戶實名制行為加強自律管理的通知》則是針對出借、借用行為的專門規定——對相關當事人除採取註銷賬戶、限制使用等措施外，將同時採取一定時期內限制新開賬戶、列為重點關注對象等處罰措施。

雖然上述法律都是對出借、借用賬戶的規制，但是卻沒有解決出借、借用賬戶如何定義的問題。一般來講，出借行為是將證券賬戶提供給他人使用的行為。他人取得賬戶後，自行投入資金並操作，對投資結果損益自擔。結合高勇案，根據《行政處罰決定書》的認定和黃曉明方面的澄清，黃曉明將賬戶委託高勇運營，但我們尚不清楚雙方關於資金由誰來出、損益由誰承擔的約定。內參叔傾向於認為雙方的關係更接近於委託關係——賬戶中的投資資金應為黃曉明所出，投資結果也由黃曉明享有，高勇只負責運營賬戶，一是因為這更加符合我們對「委託」的一般理解，二是因為尚未有證監會公示的針對黃曉明等人出借賬戶的行政處罰信息。因此，內參叔認為不能認定黃曉明等人存在出借賬戶的行為。

（二）委託理財——違法所得由誰來繳值得推敲

上文已述，內參叔更加傾向於認為黃曉明、黃曉明母親和高勇之間是一種委託代理關係。《合同法》第四百條規定：「受託人應當親自處理委託事務。經委託人同意，受託人可以轉委託。轉委託經同意的，委託人可以就委託事務直接指示轉委託的第三人，受託人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。」黃曉明先將其開立的賬戶委託給其母親管理使用，其母親再經路某介紹，將賬戶部分委託高勇管理，黃曉明的賬戶由此經歷了委託其母和轉委託高勇兩個階段。在委託合同的基礎關係之上，黃曉明、其母親和高某形成了被代理人、代理人和復代理人的關係。

由於不知道黃曉明、黃曉明母親和高勇之間具體達成了怎樣的委託協議，我們自然對委託許可權範圍不夠了解。從委託代理的後果承擔規則上看，如果涉案交易在代理許可權之內，那麼根據《民法總則》第一百六十二條，有權代理的效果由被代理人承擔，交易所得應歸屬黃曉明，證監會「沒收高勇違法所得897,387,345.82元」的決定是否合理值得推敲；即便涉案交易不在代理許可權之內，以黃曉明個人賬戶進行交易的行為也很可能滿足「相對人有理由相信行為人有代理權」的條件，構成《民法總則》第一百七十二條規定的表見代理，代理所得仍然歸於黃曉明。此種情況下，證監會將違法所得認定為高勇的違法所得是否合理，也有待商榷。

當然，不排除雙方之間對委託行為所得利益有其他的分配規則，但這種約定也恰恰失掉了委託關係的「底色」。

三、即便不受行政處罰，黃曉明在民法上也難辭其咎

上文已述，在證券法的層面上，雖然內參叔認為違法所得應由黃曉明等人交納，但是證監會認定黃曉明不是被處罰對象。這種認定是合理的，因為《證券法》第七十七條第（一）項「單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量」和第（四）項「以其他手段操縱證券市場」、第二百零三條「沒收違法所得，並處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款」未將違法主體、被處罰主體限定為證券賬戶開立人。內參叔認為，證監會之所以未將黃曉明等人列為被處罰人，是因為其僅認定黃曉明等人的賬戶由高勇實際控制，沒有認定黃曉明等人明知並參與涉案交易。這種認定從證券法上來看是合理的，我們可以認為證券法上的違法行為人只有高勇，而不包括黃曉明等人。

但是，即便不受證券法的處罰，黃曉明在民法上也難辭其咎。從代理行為違法的角度來看，根據《民法總則》第一百六十七條，被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。需要說明的是，這種連帶責任不是《行政處罰決定書》中沒收違法所得、罰款的行政責任，而是民事責任。內參叔認為，在高勇案中，黃曉明即便不知道高勇所為，也應當知道交易行為：一則黃曉明將賬戶部分委託給高勇管理，也就說明剩餘部分可能由自己進行管理。出於自己管理的需要，黃曉明可能經常查詢賬戶信息，這樣就能夠對高勇進行的交易有所了解；二則根據《證券法》和《證券登記結算管理辦法》，證券交易並非普通的買賣，需要「雁過留痕」，進行登記。證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料。具體而言，投資者通過證券賬戶持有證券，證券賬戶用於記錄投資者持有證券的餘額及其變動情況。證券登記結算機構根據證券賬戶的記錄，確認證券持有人持有證券的事實，辦理證券持有人名冊的登記。證券登記結算機構應當保證證券持有人名冊和登記過戶記錄真實、準確、完整，不得隱匿、偽造或者毀損。由此，這種登記很可能需要證券賬戶開立人的配合。黃曉明作為賬戶開立人，又怎會不知道高勇所為的交易情況？因此，內參叔認為黃曉明對交易情況很可能是應該知道的，卻未作反對表示，應當和高勇承擔連帶責任。比如，當交易行為由於違法而無效，黃曉明可能需要跟高勇承擔對交易相對方的返還財產、賠償損失的連帶責任；再比如，當違法交易造成了其他股民的損失，黃曉明可能也需要承擔賠償損失的連帶責任。

四、內參叔曰

雖然聞道有先後，術業有專攻，但是內參叔在上述分析之餘，想對黃曉明的危機公關評價一二。

從法律上看，雖然媒體關於「黃曉明操縱市場被罰18億」的報道實有不妥，但是黃曉明多次以「不是本人所為」試圖澄清也存在問題——若事事都需要本人所為，法律構建代理制度還有何必要？若只需對自己的行為負責，那麼被代理人何以既享受代理之便利，又無需為代理人之行為承擔任何責任？從情理的角度來講，既然已經承認違法交易出自自己的賬戶，又反覆以「不是本人所為」澄清，難免有推脫責任之嫌，倒不如坦然承認來得爽快。

此次事件雖然不至於讓黃曉明「步趙薇後塵」，也談不上影響其未來的璀璨星途，但是確實值得注意和警惕——請「黃曉明們」明白，「不是本人所為」不是可以逃避責任的萬金油，真正的保護傘是事前的審慎和事後的擔當。