工程索賠存在的問題及對策

工程索賠存在的問題及對策

一、索賠的釋義

所謂的索賠是指當事人在合同實踐過程中，根據法律、合同規定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方面當事人提出給予賠償或補償要求行為，其實質上是一種正當權利或要求，是合理、合情合法的行為。

二、工程索賠目的分類

案索賠目的分類

1.工期索賠

工期索賠 形式上是對權利的要求，以避免在原合同竣工日期不能完工時，被發包人追究拖期違約責任，一旦獲得批准合同工期順延後，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經濟收益上。

2．費用索賠

費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應由他承擔的經濟損失。

按索賠事件的性質分類

1．工程延誤索賠

因發包人未按合同要求提供施工條件，如未及時交付設計圖紙、施工現場、道路等，或因發包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人對此提出索賠。

2．工程變更索賠

由於發包人或監理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此提出索賠。

3．合同被迫終止的索賠

由於發包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責任的受害方因其蒙受經濟損失而向對方提出索賠。

4．工程加速索賠

由於發包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。

5．意外風險和不可預見因素索賠

在工程實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害、特殊風險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。

6．其他索賠

如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠

三、索賠的原則

合法性原則。按照合同規定，干擾事件的確是由於非承包商自身引起，且承包商的索賠要求必須符合合同規定，並具備合法、全面、充分和有效的證據。

合理性原則。承包商的索賠要求必須合情合理，符合實際情況，真實反應實際損失，採用合理的計算方法和計算基礎。

實效性原則。發生干擾事情，並造成損失後，承包商必須按照合同規定程序在一定時限內提出索賠，且監理工程師必須及時地對索賠進行處理，不得無故拖延。

協商處理原則。發生索賠事件後，合同雙方都應該本著友好協商的原則進行溝通和互動，承包商盡量通過協商、談判方式解決，並防止對立情緒產生，因為合作一旦破裂帶來的不僅是當事人的損失，還可能影響其他人的權益，除非一方違反合同基本原則惡意欺詐。

四、目前工程索賠存在的問題

承包商不敢進行索賠

目前，我國的建築市場中承包商數量偏多，「僧多粥少」。工程索賠對他們來說根本就是不敢想更不敢做的事情，施工機械閑置費等一些常見的費用損失不能很好的報銷或是由業主承擔而只能由承包商自己承擔；而僅有一部分工程中施工單位也只能以技術等借口的方式進行變相的工程索賠，卻不敢以正式的方式進行索賠，唯恐得罪業主。

承包商不願意對業主提出索賠，也不敢進行索賠，這是因為施工企業缺乏對建築行業內索賠的正確認識，片面地認為索賠不利於與建築單位合作，怕搞壞與建設單位和監理單位的關係，怕影響後續工程承包，從而可能造成更大的損失。而在國際建築市場里，不會合法索賠的承包商是被業主看不起的，認為其管理能力低下。

相關的法律、法規還不健全

國內有關建築行業的法律環境還不是很好，人們也不習慣用法律手段和合同措施解決出現的問題。加之施工企業發展歷史不是很長，大多受到之前的計劃經濟體制束縛，不習慣現在市場經濟中的競爭意識。不懂得合同管理與索賠的重要性，由於不熟悉相關法律、法規，一旦發生經濟糾紛，施工單位就不會或不善於運用法律手段來解決雙方之間的糾紛。也分不清依法賠償和依法懲罰的界線，很難有利地利用科學的合同管理，對自己項目的損失進行工程索賠。

承包商不會進行索賠

很多的施工企業並不懂索賠，這是因為長期以來施工企業缺乏法制觀念和合同意識，很多人認識不到自己的權力，不懂得利用索賠來補償自己遭受的損失，維護自己合法的權益。實際上施工企業的盈利很大程度上取決於是否懂得索賠和善於索賠。施工企業不會索賠，這是因為施工企業管理落後，不熟悉工程索賠的程序和方法，企業基礎工程薄弱，缺乏索賠必需的有關資料、數據和記錄等。

不索賠引起的後果

工程索賠的薄弱可能會導致一部分風險和成本過多地由承包商承擔，而承包商為保證足夠的利潤，必然要將由此增加的費用計算在成本裡面，這就會導致投標的報價增加。而現在投標過程中報價是中標的最大影響因素，高報價顯然難以中標，如果強行壓低報價，即使中標，那麼索賠薄弱將使工程盈利困難。而在本來利潤就很低的環境下，施工方在整個工程進展中承擔巨大的成本壓力，要想贏利就只能不擇手段的壓低成本，甚至偷工減料或虛報工程量，從而導致工程質量的降低，最終就會使得業主在以後的使用過程中必須多付出費用和時間，最終得不償失。

五、合理索賠的重要性案例分析

2012年我單位根據領取的某建設單位2000平方米兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，採用低報價策略編製了投標文件，並獲得中標。我單位（乙方）在開標後30日內與建設單位（甲方）簽訂了該工程項目的固定總價合同。合同工期為8個月。甲方在乙方大量人員、設備進入施工現場後，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應。工程中期甲方要求乙方採取加班加點，增加勞動力和施工設備確保工程如期竣工投入生產。工程最終按合同規定期限竣工，竣工驗收時，甲方發現工程存在質量問題，要求返工。二個月後，返工完畢。結算時甲方認為乙方遲延交付工程，造成廠房未能如期投產，乙方應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工一個月是甲方要求的，工期理應順延。乙方為搶工期，加快施工進度才導致了質量問題，因此遲延交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工當時是乙方答應的，工期是合同約定的，不牽涉工期順延。乙方應履行承諾，承擔違約責任。

案例分析：

第一，根據《中華人民共和國合同法》和《建設工程施工合同（示範文本）》的有關規定，建設工程合同應當採取書面形式，合同變更亦應當採取書面形式。若在應急情況下，可採取口頭形式，但事後應予以書面形式確認。否則，在合同雙方對合同變更內容有爭議時，因口頭形式協議無法舉證，只能以書面協議約定的內容為準。本案例中甲方要求臨時停工一個月，乙方亦答應，是甲、乙雙方的口頭協議，且事後並未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥。在竣工結算時雙方發生了爭議，對此只能以原書面合同規定為準。

第二，在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應當享有合理索賠權。甲方未能及時支付工程款，應對停工承擔責任，故應當賠償乙方停工一個月的實際經濟損失,工期順延一個月。而乙方僅憑口頭協議未按規定期限、規定程序及時提出索賠，喪失了索賠權，使公司蒙受巨大損失。

第三，當工程中期甲方要求乙方採取加班加點，增加勞動力和施工設備確保工程如期竣工投入生產，由此引起乙方人、財、物的額外開支。乙方應提出工程加速索賠。乙方未及時提出索賠，又一次喪失了索賠權。

第四、工程因質量問題返工，造成逾期交付，責任在乙方，故乙方應當支付逾期交工一個月的違約金，因質量問題引起的返工費用由乙方承擔。

我公司在經多次交涉協商無效的情況下不得不委託某資深律師事務所對甲方提出法律訴訟，最終法院判決：在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應享有索賠權。乙方雖然未按規定程序及時提出索賠，喪失了索賠權，但是根據《民法通則》之規定，在民事權利的訴訟時效期內，仍享有要求甲方承擔違約責任的權利，法院予以支持。甲方未能及時支付工程款，應對停工承擔責任，故應當賠償乙方停工一個月的實際經濟損失,工期順延一個月。甲方要求乙方採取加班加點，增加勞動力和施工設備確保工程如期竣工投入生產，引起乙方人、財、物的額外開支，應當由甲方支付。工程因質量問題返工，造成逾期交付，責任在乙方，故乙方應當支付逾期交工一個月的違約金，因質量問題引起的返工費用由乙方承擔。

六、針對我國施工索賠問題的對策

針對以上案例不難看出建築工程施工索賠問題，我們目前仍然存在很多的觀念誤區、施工企業不懂的如何去索賠，不敢索賠和不會索賠，建設單位即業主方一家獨大不準索賠，社會工程索賠中介服務機構缺乏和專業性索賠人才欠缺，工程索賠法規有待健全，針對上述難點，特提出下面一些措施及對策：

（一）要完善和健全工程索賠法律法規，為正確索賠提供法律依據

市場經濟中要求有健全的法律法規，而索賠是建築市場經濟的一項重要業務活動，施工索賠是建築改革深入發展的必須。隨著改革的深入，更需要政府部門健全工程施工中與索賠相關的法律、法規。有了完善健全工程索賠法律體系，對健全市場經濟體制下的建築市場，促進我國的建築業發展具有重要的意義。目前，我國沒有專門從事工程索賠的中介機構，而在國外則有許多，因此我國應該逐步建立起專業機構從事索賠工作和進行索賠研究。

（二）樹立正確的索賠意識，維護自己的合法權益

所有的建築企業都應該加強對企業內部各層次的人員進行培訓和教育，讓他們懂得合法的維護自己的權益，加強他們對於索賠的意識。只有提高全員合同管理意識，增強責任心，才能保證建築合同全過程的順利實施。同時，樹立正確的施工索賠意識，認識到索賠和反索賠是工程施工中承發包雙方各自享有的正當權利，是市場經濟公平交易、等價交換原則在工程施工中的具體體現，才能維護自己的權利，才能主動了解索賠，提高施工索賠水平，也增加了企業在市場經濟體制下的競爭力。

（三）學習、研究國際的索賠經驗，培養專業的索賠人才

目前，國際通用建築承包合同管理實行的是靜態投標，動態的合同管理。評標後，承包商如遇變化，合同中規定了對各種變化的處理方式和原則，這就是調價、變更、索賠的程序。承包商依靠調價、變更和索賠來實現投標條件變化帶來的費用及工期補償。而我國現行合同管理方式是靜態報價加政策調價這種方式存在滯後效應，不利於承包商索賠。因此，我國建築企業應該多學習、培養專業的索賠人才隊伍，研究國際工程合同管理與索賠的理論及相關案例，總結正反兩主面的經驗，進而與本企業項目有機地聯繫，從而為積极參与國際競爭做好準備。

（四）正確按索賠程序進行合理索賠

索賠事件發生後，我們一定要按如下程序進行合理索賠，並建立索賠檔，完善索賠資料，做到有理有據。

（1）承包人提出索賠申請。索賠事件發生28天內，向工程師發出索賠意向通知。

（2）發出索賠意向通知後28天內，向工程師提出補償經濟損失和(或)延長工期的索賠報告及有關資料。

（3）工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料後，於28天內給予答覆，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據。工程師在28天內未予答覆或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經認可。

（4）當該索賠事件持續進行時，承包人應當階段性向工程師發出索賠意向，在索賠事件終了後28天內，向工程師提供索賠的有關資料和最終索賠報告。

（5）工程師與承包人談判達不成共識時，工程師有權確定一個他認為合理的單價或價格作為最終的處理意見報送業主並相應通知承包人。

（6）發包人審批工程師的索賠處理證明。

（7）承包人是否接受最終的索賠決定。

工程變更的處理程序 ：

1、建設單位需對原工程設計進行變更，根據《建設工程施工合同文本》的規定，發包方應不遲於變更前14天以書面形式向承包方發出變更通知。變更超過原設計標準或批准的建設規模時，須經原規劃管理部門和其他有關部門審查批准，並由原設計單位提供變更的相應圖紙和說明。發包方辦妥上述事項後，承包方根據發包方變更通知並按工程師要求進行變更。因變更導致合同價款的增減及造成的承包方損失，由發包方承擔，延誤的工期相應順延。 合同履行中發包方要求變更工程質量標準及發生其他實質性變更，由雙方協商解決。

對承包方提出的工程變更的控制 ① 施工中乙方不得擅自對原工程設計進行變更。因乙方擅自變更設計發生的費用和由此導致甲方的直接損失，由乙方承擔，延誤的工期不予順延。 ② 乙方在施工中提出的合理化建議涉及圖紙或施工組織涉及的更改及對原材料、設備的換用，需經工程師同意。未經同意擅自更改或換用時，乙方承擔由此發生的費用，並賠償甲方的有關損失，延誤的工期不予順延。 ③ 工程師同意採用乙方的合理化建議，所發生的費用或獲得的收益，甲乙雙方另行約定分擔或分享。 工程變更程序一般由合同規定，最好的變更程序是在變更執行前，雙方就辦理工程變更中涉及的費用增加和造成損失的補償協議，以免因費用補償的爭議影響工程的進度。

綜上所述，工程中的索賠是很正常的行為，是爭取權力的，並不是無理的爭利，是正當的權益要求，並無不妥！實質上也是為了很好的完成工程建設任務，有利於業主和承包商相互之間的合理承擔風險。工程施工索賠是施工實施過程中的重要活動，可以保證施工合同在正確實施。索賠可確保工程項目造價合理高效優質完成，能促進建築市場的健康發展，是建築行業改革深入發展的必然結果。

隨著社會改革的繼續深入，市場經濟的不斷完善。工程索賠法規體系在進一步健全之中，人們對工程索賠觀念在不斷更新，承包商不懂索賠、不會索賠和不敢索賠，業主不準索賠等難題必將迎刃而解，適應市場經濟規律對工程索賠必將得到健康發展。這也將為我國建築業的穩步發展提供了有力的保障。

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