需要放大鏡來判斷商標是否近似嗎？

08-21

需要放大鏡來判斷商標是否近似嗎？

作為普通消費者在購買服裝時，看到這個商標時，你的第一印象是什麼？是「OttO」或「QttO」吧？但是該商標的註冊之路卻被另兩個商標（引證商標一、二）擋住了，原因是構成近似。

我們把這個商標（以下稱申請商標）放大幾倍看看，如下圖：

原來申請商標第一個字母里藏著與引證商標相同的文字「Medi」，但是商標比對需要拿放大鏡看嗎，這種判斷方式是不是超出了消費者的一般注意力呢？

LRC公司（即申請人）向北京知識產權法院提起了訴訟，主要理由是：申請商標與引證商標一、二雖然均含有Medi，但該文字字型大小很小，且整體位於字母「O」的圓圈內，消費者施以一般的注意力不容易識別，申請商標的主要識別文字為「OttO」。而「OttO」文字整體經過特定設計，兩個呈圓圈狀的字母O在兩側，兩個字母t在中間，由一飄帶將首尾兩個O字母連結，呈現獨特視覺效果。商標近似性判斷應堅持整體比對原則。因此，申請商標與引證商標在文字組成、呼叫、整體視覺效果方面有明顯差別，消費者施以一般注意力能夠區分，不應認定為近似商標。

法院經審理後採納了LRC公司的上述主張，認為：申請商標為文字「OttO Medi」，其中「Medi」極小，並放置在字母「O」中，相關公眾並不會以「Medi」識別申請商標，因此申請商標主要識別文字為「OttO」，引證商標一為文字「Medi」，引證商標二為文字「MEDI」。申請商標與引證商標一、二在字母構成、呼叫發音、整體視覺效果上差異明顯，不構成近似商標。【北京知識產權法院（2016）京73行初6963號，張劍、郭靈東、李來軍；二零一七年二月二十三日。】

短評：

商評委在進行商標近似性比對時往往將申請商標進行拆分比對，比如圖文組合商標，如果圖形或文字部分與引證商標的圖形或文字構成相同或近似，則一般會認為近似；由兩部分英文組成的商標，引證商標如果含有與申請商標部分相同或近似的英文部分，往往也會認為構成近似。這種審查方式為商標審查工作提供了便利、提高了審查效率。

但是，上述比對方式有時會違背商標整體性比對的基本原則，忽略了商標整體的顯著性，也與消費者對商標的識別習慣和商標權人對商標實際使用方式不同，與市場實際有一定距離。

一般而言，消費者辨識兩個商標時，均會先根據商標整體予以消費者的視覺印象，作為識別不同商標的依據，然後才會注意區分、辨識商標包含的各個要素。所以，商標整體外觀在消費者腦海中所呈現的整體視覺效果，自然遠較商標中包含的各個要素更具有直接的識別作用。因此，根據消費者一般的注意力和識別習慣，對商標近似性的審查應優先適用整體比對原則，審查是否會產生足以讓消費者區分的視覺效果。

《商標法》第五十六條：註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。可見商標法對註冊商標的使用有嚴格要求，原則上商標實際使用圖樣應與註冊商標圖樣一致，上述要素拆分審查方式也與商標法對申請商標的實際使用要求不一致。

綜上，消費者在購買商品時一般注意力有限，也不會拿放大鏡去看商標標識，施以一般的注意力更符合消費者的消費習慣。所以，商標近似性審查還是應當回歸市場實際，更注重消費者的主觀感覺和消費習慣，以消費者一般的注意力在駁回複審案件中進行商標近似性比對。