如何確定刑法中「處罰較重」的罪是哪個罪？

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無論是《刑法》條文，或是相關司法解釋，在同一個犯罪事實（註：一個犯罪事實可包含多個行為，因此它是最終以「一罪」論處的情況，但可能是牽連犯，可能是競合犯，甚至可能是連續犯或繼續犯）涉及多個罪名，而最終要從中選擇一個罪名來認定時，無數（註：「無數」是一種誇大的修辭手法，並不是指真的數不清具體數量）處使用了「依照處罰較重的規定定罪處罰」。

這也是我們通常所說的「從一重」原則。

此外，在涉及新法和舊法的溯及力問題時，「從舊兼從輕」原則中，也要對比前後兩個罪的處罰哪個更重。

量刑數額是否等同於犯罪認定數額？?

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在順手寫了這個回答之後，我發現這似乎也是個很多人（註：這是個虛數，並不是真的指弄不明白的人很多）沒搞明白的地方：怎麼樣確定A罪的處罰比B罪更重呢？實際要比較的是什麼東西？

例1：某甲（註：這只是按通常習慣按甲乙丙丁的順序選了第一位的「甲」，並不是指必須要從甲開始選，其實說某乙也是一樣可以的）制售假冒某A品牌香煙的劣質煙草，在生產過程中被查獲一批涉案的偽劣香煙（註：「香煙」是一個習慣用詞，並不是表示煙真的很香），數額為60萬元（註：沒有特別說明的情況下，單位一概是人民幣，這同樣是習慣用法，並不是作者粗心大意），問此時應給某甲定什麼罪？

規則零：比較該犯罪涉及多個罪名之間的法定量刑幅度，而不是這一具體事實可能判處的最終宣告刑。

因此，先分別確定該犯罪事實涉及的具體罪名，以及該罪名的不同量刑幅度的標準。

簡單說，此類行為涉及三個罪名，分別是：非法經營罪，生產銷售偽劣產品罪，假冒註冊商標罪。它們的具體量刑檔次標準如下圖：

那麼，涉案數額60萬，按這個表，

• 生產銷售偽劣產品罪，法定量刑幅度是7-15年；
• 假冒註冊商標罪，法定量刑幅度是3-7年；
• 非法經營罪，法定量刑幅度是5-15年。

例1中，生產銷售偽劣產品罪還有個未遂情節，但量刑情節在評判各罪處罰輕重的時候不需要考慮（因為量刑情節屬於具體「某一個犯罪」所特有的情況，而比較罪名輕重是在普例意義上的對比「某一類犯罪」），因此哪怕未遂情節可能將該罪減輕至最低的2-7年量刑幅度，也不在考慮之列。

但是，如果是導致罪名量刑檔次提升的犯罪情節，卻是需要考慮的。如搶劫罪的入戶情節，強姦罪的輪姦情節，都要考慮。

規則一：比較各罪名之間法定量刑幅度的最高刑（法定量刑幅度上限）。

需要注意的是，不同的規則之間有層級之分。只有這一個比較規則中兩個罪的處罰相同，才需要動用下一個規則。

在例1涉及的三個罪的法定量刑幅度中，生產銷售偽劣產品罪、非法經營罪的法定量刑幅度上限都是15年，而假冒註冊商標罪上限是7年。

假冒註冊商標罪被淘汰。

規則二：比較各罪名之間法定量刑幅度的最低刑（法定量刑幅度下限）

例1中，生產銷售偽劣產品罪最低7年，非法經營罪最低5年。

非法經營罪的下限更輕，被淘汰。

最終勝利者是生產銷售偽劣產品罪。

本案如果定這個罪，會多出一個特殊的未遂情節，因此最終的實際量刑可能減輕處罰而低至2年，反而是三個罪名中「可能」處罰最低的。但是這種最終的可能宣告結果就不是在判斷罪名輕重時要考慮的內容了。

例外一：只有一種情況下，比較的是兩個罪處罰的實際宣告刑。

即《刑法修正案九》實施前後的貪污罪、受賄罪。如果行為發生於修九實施前，這兩個罪的處罰是死刑立即執行，而審判時間是修九實施後，可以降到死緩+終身監禁。此時需要考慮具體犯罪的「實際宣告刑」，再來判斷是舊法更重還是新法更重。

相關法條是《最高人民法院關於《中華人民共和國刑法修正案（九）》時間效力問題的解釋》第九條。順便一提，這個條文的表述處理得非常藝術。它的條文表述是「如果修九前判死緩太輕的，可以用修九後的條文判死緩終身監禁」，看的人感覺就舒服多了。但是理解能力有限的人就會認為這一條文違背了從舊兼輕從原則。

規則三：主刑的刑種不同時，輕重順序為：死刑>無期徒刑>有期徒刑>拘役>管制

無論死刑緩刑執行，或者有期徒刑的緩刑，都只是一種刑罰的執行方式，並不代表一個可以判有期徒刑+緩刑的罪名，就比一個只能判處拘役但不得宣告緩刑的罪名輕。

例外二：上訴不加刑原則下，需要考慮最終宣告刑的輕重，而是否緩刑，就會影響到實際刑罰的輕重。

但是也有例外情況下需要考慮緩刑與不緩刑的輕重關係——上訴不加刑原則。

上訴不加刑下，比較的是最終宣告刑的輕重，而不是法定量刑幅度，因此在這個順序中，會額外多出「不得撤銷緩刑」、「不得增加限制減刑」、「不得增加禁止令」等限制。

這個順序就會變為：

死刑立即執行>死刑緩期終身監禁>死刑緩刑限制減刑>死刑緩期>無期>有期徒刑>拘役>管制

另外，非緩刑>緩刑，有禁止令>無禁止令。這兩個並不涉及到具體的主刑是有期徒刑、拘役還是管制，哪怕是把 有期徒刑+緩刑 改為 拘役+非緩刑 ，也仍然是加重了。

規則四：各罪的主刑量刑幅度完全一致時，比較附加刑。

基礎規則為：

• 有附加刑>無附加刑

如 對非國家工作人員受賄罪 ，修九之前的舊法，該罪的最低量刑檔次沒有罰金；修九之後的新法，該罪的最低量刑檔次也增加了「並處罰金」。新法重，舊法輕。

• 並處附加刑>單處附加刑

如招搖撞騙罪與詐騙罪，主刑都是「三年以下有期徒刑、拘役、管制」，但附加刑上，招搖撞騙罪只有「單處剝奪政治權利」，而詐騙罪有「單處或並處罰金」。因此詐騙罪更重。

• 沒收財產>罰金

留個課堂作業：沒收財產和罰金的區別在哪？

• （應當）並處>「可以」並處
• 有硬性財產刑標準>無硬性財產刑標準

如貪污賄賂犯罪，司法解釋規定罰金不得低於十萬元；或者如知識產權犯罪，司法解釋規定罰金是違法所得的100%-500%，或經營數額的50%-100%；甚至有些罪名直接在刑法條文中就規定了具體的罰金幅度。這些都比簡單規定個「並處罰金」要重。

另外要注意的是，剝奪政治權利、驅逐出境兩者之間及這兩者與財產刑之間無法比較輕重。但刑法中並不存在某個具體罪名規定要並處剝奪政治權利，而刑法第五十五條規定的適用剝奪政治權利的各罪名中，也多是十年以上至死刑的重罪，現實中不大可能需要比較兩個主刑一致而從「並處剝奪政治」與「並處罰金」中分輕重的罪名。

規則五：如果從主刑到附加刑都完全一模一樣，那就比較定罪量刑的標準。

如盜竊罪與搶奪罪，它們的量刑幅度都是三檔，也都是「三年以下」、「3-10年」、「10年-無期」這三個層次。而有些時候（如公然盜竊），犯罪事實介於盜竊與搶奪之間，有人就提議以處罰更重的搶奪罪來定。

認為搶奪罪更重的原則，則是盜竊罪的量刑檔次標準是1000-3000元（較大）、3-10萬（巨大）、30-50萬（特別巨大），而搶奪罪相應的三個標準則是：1000-3000元（較大）、3-8萬（巨大）、20-40萬（特別巨大）。

顯然在處罰的時候，標準更低的搶奪罪處罰更重。

（最後還有一個註：文中使用「」而不是「」，以及「。。。」而不是「……」僅是作者本人的標籤符號使用習慣，並不代表作者本人認為這種習慣是正確或錯誤）

（另：我在文中留了一處比較明顯的漏洞給杠精。）