賭博罪/開設賭場罪中賭資怎麼計算
來自專欄經濟、職務犯罪專欄
賭博罪/開設賭場罪中賭資怎麼計算，計算方式的不同會影響到「情節嚴重」的認定
廣東廣強律師事務所 車沖
足球世界盃結束之後，根據新聞媒體報道，各地公安集中破獲了一批網路賭球犯罪案件，比較典型的是北京破獲的世界盃賭球案件，涉案金額3.2億，以及浙江杭州市公安局破獲的全國範圍的網路賭博案件，該案件涉及地區包括杭州、紹興、嘉興、桐廬和廣東東莞等地，其中抓捕一批賭球團伙，已刑拘48人、上網追逃1人、治安拘留34人，凍結扣押涉案金額754萬餘元。
隨著各地網路賭博案件的破獲，案件的偵查工作進一步深入，犯罪嫌疑人/被告人的賭博行為、開設賭場的行為、各自的涉案金額必然是認定各犯罪嫌疑人/被告人行為罪刑輕重的焦點問題。其中對於賭資的認定，不僅關乎各犯罪嫌疑人/被告人違法所得與合法財產的區分問題，更關乎到各犯罪嫌疑人/被告人最後量刑的輕重。
對於賭博罪/開設賭場罪中賭資的認定問題，在律師介入案件之後，如果針對賭資的認定不能提出有利於犯罪嫌疑人/被告人的辯護思路/觀點，則有可能導致犯罪嫌疑人/被告人合法財產被錯誤認定為賭資或被認定的賭資數額與事實不符，進而導致犯罪嫌疑人/被告人不僅被錯誤量刑且合法財產受到損失，進而導致要為被過多認定的「賭資」承擔過多的「退贓」或罰金責任。
為了避免以上犯罪嫌疑人/被告人被錯誤量刑、合法財產受到損失，進而承擔過多的「退贓」或罰金責任，筆者結合自己辦理此類案件的經驗藉此機會對賭博罪/開設賭場罪中「賭資」的計算方式予以梳理，希望避免實務中當事人因「賭資」金額的認定錯誤而導致的司法不公。
一、根據現有的司法解釋的規定，賭資數額可以按照投注額或贏取額計算，但投注額或贏取額的計算方式的差異會對賭資數額的認定產生較大影響
根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下文稱《司法解釋》）第三條的規定：「賭資數額可以直接按照在網路中投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。」根據這一規定，在網路賭博案件中，確定賭資數額的標準是按照投注或贏取的點數來計算，即按照投注額或贏取額計算，在確定投注額和贏取額之後再按照每一點實際代表的金額來換算成人民幣，最終確定賭資數額。
對於很多律師或當事人而言，在看到此條規定之後，認為我國賭博罪/開設賭場罪犯罪中的賭資數額的確定規則已經規定的非常明確，但是這種認識在筆者看來是明顯不準確的，如果在介入案件之後，辯護律師依據該部分內容對賭資數額提出辯護意見，則往往無法提出有效的辯護要點，進而導致賭資數額被錯誤認定，最終損害犯罪嫌疑人或被告人的利益。
不可否認的是，前文提及的司法解釋對於賭資數額的認定規定了明確的兩種認定依據或方法，即投注額或贏取額。這類認定依據也與傳統賭博中賭資數額的認定存在相類似的地方，但網路賭博犯罪的特殊性決定了在網路賭博犯罪中，對投注額或贏取額的計算存在不同方式。由於計算方式的不同，必然導致計算所得投注額或贏取額的不同，進而使得賭資數額因採用不同的投注額或贏取額的計算方式產生存在較大差異。
由此，賭資數額的確定直接受到投注額或贏取額計算方式不同的影響，而這種投注額或贏取額的計算方式才是賭博罪/開設賭場罪案件中賭資計算的關鍵，也是賭博罪/開設賭場罪案件中與賭資數額計算有關的關鍵辯護要點。
二、辯護律師應主張將行為人預先實際或虛擬投入的金錢數額作為計算投注額的計算方式，避免公檢法按照累積投注額作為計算賭資數額的計算方式
在網路賭博案件中，計算投注額的計算方法一般可以總結為三種：
第一種，依照行為人在所實際控制的賬戶內所充值的資金數額或所獲取的賬戶虛擬額度作為投注額的計算依據；
第二種，依照賭博網站系統中所顯示的截至案發之日的行為人所控制賬戶的累計投注額為計算依據；
第三種，依照行為人參與賭局之時同一賭局中各參賭人員的投注金額作為投注額的計算依據，並將多局投注金額累計計算。
在第一種投注額的計算方式中，參賭的人員往往在獲得網路賭博賬號之後，在賬戶內一次性/或多次充值一定金額以方便在賭博網站中投注或在獲得賭博賬號之後，與開設賭場代理人協商獲得一定的賬戶額度即可參與投注而不需要實際投入一定數額的金錢，在一定周期內與代理人進行結算。無論是實際充值或獲得虛擬額度，實際充值的數額或虛擬額度均是行為人預先想要初始投注的金額，因為如果行為人主觀上如果並無將該部分充值金額或虛擬額度作為「投注額」的意願，其完全沒有充值的必要或爭取該額度的必要。因此，按照行為人充值或所獲得的虛擬額度來計算投注額會是一個能夠做到主客觀相統一的計算投注額的方式。
在第二種投注額的計算方式中，依照賭博網站系統中所顯示的截至案發之日的行為人所控制賬戶的累計投注額為計算依據會產生重複計算投注額的可能且投注額的大小與參賭人員的「牌技」等不確定的因素相關聯，進而導致賭資數額的計算並不合理。具體而言，在線下的賭博活動中，如果每個行為人均拿一定的現金予以下注，在賭博活動結束之後，總的開設賭場的賭資數額一般不會超過每個行為人所投入金額的總和，但是在線下的賭博活動中，可能各參賭人員已經多次投注且進行多局賭博活動。即使在線下賭博活動被現場查獲其賭資的計算也往往只是按照現場實際查獲的賭資來計算，而非按照各賭博活動參與人所參與的多局的賭博活動的投注金額予以累加來計算投注額。同樣的，在網路賭博活動中，各行為人參與賭博多動，往往是用一個賬戶多次多局投注，這必然在多局賭博活動中出現賬戶內金額多次投注的情形，如果此時按照多局投注的金額累加計算，則會出現多次投注的總金額遠遠超過初始賬戶金額的情況，與線下賭資的投注額相比，該類計算方式顯然存在重複計算的情形。舉例而言，在線下賭博活動中，4個行為人每個行為人各拿出10萬元作為參賭籌碼，經過多局下注，賭博活動結束之後，賭桌之上的賭資不會超過40萬元（因為每局或多局行為人的投注金額在實務中難以還原，在此僅按照實務中線下賭博活動賭資的計算方式計算總的賭資數額）。而在網路賭博活動中，如果一個行為人充值10萬元參與賭博活動，共參與10局且每局輸掉1萬元，將其投注金額予以相加（10+9+8+7+6+5+4+3+2+1=55）得出投注金額為55萬元的結果。這一投注數額結果明顯存在將同一筆金額重複計算的情形，此時還並未考慮行為人贏取一定金額後再次投注的情形。另外，在考慮行為人的「賭博技術」以後，按照該種方式計算的投注額則會出現更大的差異，如果行為人在投注一次之後即將10萬元輸光，則投注額僅能計算為10萬元，但是如果行為人在第一局中投入10萬元且贏取其餘參與人各5萬元，則該行為人賬戶內金額為25萬元，假設在第二局中將該金額全部投入，則在兩局之中，行為人的投注額已經可以累計相加得出投注金額為35萬元（10萬元+25萬元=35萬元）。
由此可見，如果將一人參與多局賭博活動的投資金額予以累積計算，則投注額的多少與參賭人員的「賭博技術」密切相關，如果以該依靠「賭博技術」的高低來作為計算投注額的方法，則明顯不具有科學性，也與線下計算賭資的方式偏差過大，因此該種投注額計算方式並不可取。這種計算投注額的方式在實務中具體表現為，公安機關在破獲案件之後，會對賭博網站、賭博賬戶的數據進行鑒定，即按照案發之日行為人賬戶內系統自動計算的「累計投注」金額作為計算投注額的依據，並形成與賭資相關的鑒定意見。
由於該種計算方式的不科學，如果辦案機關以該種「數據」作為指控的意見，辯護律師應明確指出該中計算方式的不科學，否則往往會損害當事人的合法權益。因為按照該種計算方式，一個行為人的充值金額或虛擬賬戶額度往往不超過30萬元，但是如果按照一人多局的累計投注金額計算，則往往超過30萬元甚至更多，這一差異對接受參賭人員投注的行為人來講影響巨大。按照《司法解釋》第一條的規定「賭資數額累計達到30萬元以上的」屬於刑法第三百零三條第二款開設賭場罪中所規定的「情節嚴重」，所適用的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。如果按照累計的
計算方式計算投注額，則在實務中可能並不屬於「情節嚴重」的行為在網路賭博活動中則屬於「情節嚴重」，導致法定刑幅度適用上的巨大偏差。以公布在2017年底2期的《人民司法·案例》中的案例為例即可看出兩者的巨大偏差。該案例中檢方指控行為人華吉羽招募朱水林為會員，並接受投注，投注額累計達200餘萬元，輸贏額為2萬餘元。但是該200餘萬元這一數據是參賭人員朱水林利用原審被告人華吉羽提供的額度為10萬元的賬號中的虛擬點數，在事先約定的投上、下限之內經過多次反覆投注滾動疊加的數字，是多局投注額的相加所得出的數據，如果按照累計相加的方式予以計算，則投注額為200萬元，明顯屬於「情節嚴重」的情形，但是上海市高級人民法院經審理認為：」原審被告人華吉羽為擔任賭博網站代理，接受一名成年參賭人員(會員)投注，其行為已構成開設賭場罪。本案中參賭人員朱水林使用華吉羽提供的賬號，在虛擬額度內投注，並沒有實際投入錢款，其與華吉羽結算的依據是輸贏額項下的數額，雙方結算前都已被抓獲，沒有實際交付賭資。該網路百家樂賬號投注金額200餘萬元，系反覆多次投注滾動疊加的數字，存在重複計算問題，不能真實客觀反映涉案賭資數額。結合本案其他事實和證據，原裁判不認定原審被告人華吉羽開設賭場罪的行為屬於情節嚴重並無不當。」在該案例中，終審法院法官正是考慮到了累計計算投注額的方式存在重複計算的問題，才否定檢方的這一投注額的計算方式，進而認定華吉羽的投注額即賭資不足30萬元，不屬於「情節嚴重」。在第三種計算方式中，依照行為人參與賭局之時同一賭局中各參賭人員的投注金額作為投注額的計算依據。該種計算方式也同樣會存在較大問題，因為該種計算方式在實務中難以操作。由於線上的賭博活動其他參賭人員都是未知的、不可見的，因此不可能計算出其他同時參賭的賭資數額。因此該種計算方法是不能實現的。
綜上所述，在以投注額為計算賭資的依據時，計算方式的不同會導致投注額的巨大偏差，進而影響到賭資數額的認定，最終會影響到案件「情節嚴重」與否。因此在辯護律師對賭資數額進行辯護時，應結合證據材料，注重審查辦案機關是以何種計算方式計算投注額，如果以累計計算的投注額為計算方式，則辯護律師應指明該種計算方式的不科學性進而否定辦案機關指控為犯罪嫌疑人/被告人爭取合法利益。
三、辯護律師應主張將行為人實際贏取的金錢數額作為計算贏取額的計算方式，避免公檢法按照累積贏取額作為計算賭資數額的計算方式
在網路賭博案件中，計算贏取額的計算方法一般可以總結為三種：
第一種，是按照參賭人員實際贏取金額作為贏取額的計算方式；
第二種，是按照網路賭博計算機最終顯示的贏取額來計算賭資數額；
第三種，依照行為人參與賭局之時同一賭局中的贏取金額作為贏取額的計算依據，並將多局贏取金額累計計算。
在網路賭博案件中，參賭人員往往進行多局的賭博活動，而在多局的活動中，輸贏多次反覆交替出現，由此帶來的問題是，參賭人員可能在多局賭博活動中，贏取了一定金額，但在最終結算時實際贏取的金額會少於或低於多局之後累計的贏取額。舉例而言，行為人投入10萬元參與10局賭博活動，前9局合計贏取50萬元，但在第10局中輸掉30萬元，由此可計算出多局累計的贏取額為50萬元，但實際上，該行為人並未實際贏取50萬元，而是實際贏取10萬元（50萬元贏-30萬元輸-10萬元本金=10萬元），導致該種結果的差異在於按照累計的方式計算贏取額會出現累計的情形，而該累計結果顯然與事實上的盈利不相符合。而這種累計計算贏取額的方式在實務中即表現為按照網路賭博計算機最終顯示的贏取數據來計算贏取額，進而計算賭資，由於這種方式容易出現與行為人實際贏取金額不一致的情形，採用該種計算方式往往得出與事實不符的結論，在實務中如果有辦案機關採用該種方式計算應明確指明該種計算方式與事實不符的情況，予以否定而主張按照實際贏取的方式來計算贏取額進而確定賭資金額。以達到還原事實維護犯罪嫌疑人/被告人合法權益的目的。
對於第三種依照行為人參與賭局之時同一賭局中的贏取金額作為贏取額的計算依據，並將多局贏取金額累計計算的計算方式，同樣存在與按照第三種投注額計算方式計算投注額的計算方式相類似的問題，即該種計算贏取額的計算方式在實務中無法操作。同樣由於線上的賭博活動其他參賭人員都是未知的、不可見的，因此不可能計算出其他同時參賭的贏取數額。因此該種計算方法同樣是不能實現的。
綜上所述，在按照贏取額來計算賭資時，應主張採用實際贏取額的計算方式，避免出現將累計贏取額作為計算方式的情形發生，進而導致所計算的贏取額與事實不符，進而導致賭資數額計算錯誤。
以上是車沖律師根據辦理類似案件的經驗結合司法實踐對賭博罪/開設賭場罪中與賭資有關的投注額/贏取額的計算方式的梳理，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。
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