呂伯奢之死——曹操的「假想防衛」

來自專欄法眼律動19 人贊了文章

話說曹操行刺董卓不成，推說獻刀脫身。逃奔譙郡，路經中牟縣被擒，幸縣令陳宮感其忠義，棄官追隨。兩人路經成皋，投奔曹操父親至交呂伯奢，操疑心呂家對其不利，將一家八口殺盡。為絕後患又將沽酒還家的呂伯奢滅口。曹操所為不免令天下人齒冷：「設心狠毒非良士，操卓原來一路人」。

曹操作為一代梟雄，虱子多了不癢，人家自己也未必將這幾條人命的官司放在心上，但我作為法律人看到這個案子卻忍不住手癢。

一、曹操有沒有防衛權？

曹操殺呂伯奢一家並非無緣無故。本來我們的小孟德殺董卓失手奔逃，路上被捕，天可憐見遇到一個二傻子稀里糊塗官也不做跟他私奔，這運氣，天選之人的待遇了好么，誰能保證還能享受下一次？

所以曹操當時的狀態，說的好聽叫臨淵履薄、戰戰兢兢，大氣都不敢出一口。說不好聽的講他是驚弓之鳥、喪家之犬也不虧了他。

在這種心理狀態下，呂家人還磨刀，磨刀就算了，還嘀咕「要不要捆起來殺」，這不巧了么這不是？

讀者開了上帝視角，我們知道呂家人是為了殺豬待客，但我們應該帶入到當時的情境中，先分析曹操當時有沒有正當防衛的權利再解決假想防衛的事情。

首先，曹操是有正當防衛的權利的。所謂正當防衛，根據《刑法》 第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛的幾個要素我們來回顧一下：

一. 正當防衛所針對的，必須是不法侵害;

二. 必須是在不法侵害正在進行的時候;

三、正當防衛只能針對侵害人本人；

四. 正當防衛不能超越一定限度。

曹操當時認為，呂家人要將其捆殺，而且已經開始著手——磨刀，所以，站在曹操的角度看問題是這樣的：有人要不法侵害我的生命權；他已經著手，不法侵害處於正在進行中的狀態；這個磨刀的人就是不法侵害人。

所以，當時那種情境下，曹操對這個磨刀的人是有正當防衛的權利的。

二、防衛是否過當？

上文說過，曹操在當時的情境下，是可以正當防衛的，而且這種情況屬於特殊防衛的情形，特殊防衛是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。

所以未開上帝視角的孟德君可以殺掉磨刀的那個人也不用負刑事責任的（這裡是暫且不將其作為假想防衛分析）。

但是，我們要注意的問題是，曹操「遂與宮拔劍直入，不問男女，皆殺之，一連殺死八口。」也就是說，除了磨刀的那個倒霉蛋之外，曹操還另外殺了七人。而即使站在曹操的角度來看，也這七人也不應該是防衛的對象。

正當防衛中的一個非常重要的要件是「只能針對侵害人本人實施」。曹操誤以為磨刀之人要著手對其實施殺害，可以對這一個人實施防衛，但另外七人並不是非法侵害人。所以，這七人都不是正當防衛的對象。

更何況曹操與陳宮殺完人之後，在廚房見到一頭捆起來的豬，此時曹操已經知道呂家人並非要殺他，是自己錯怪好人。之後逃走路上遇到呂伯奢沽酒返家，僅僅是為了防止呂伯奢找麻煩就痛下殺手。

所以，關於防衛是否過當的問題，對於磨刀之人，曹操是有假想防衛的可能的，而且並未假想防衛過當。另外七人及呂伯奢，則明顯是曹操在正當防衛之外實施的故意殺人行為了。

三、假想防衛的處理

要分析假想防衛的處理，首先要明確一個問題：從犯罪論的角度來看，不管是三階層兩階層還是四要件，正當防衛都是符合犯罪構成要件或者符合構成要件該當性的行為，只是我們在評價正當防衛行為的違法性時不認為這個行為具有違法性，而不認為這種行為是犯罪。

假想防衛與正當防衛不同，正當防衛之所以能阻卻違法性，是因為法律認可公民對於不法侵害具有防衛權，但如果不法侵害事實上不存在，只是防衛人的認識錯誤使得他認為自己有正當防衛的必要，那麼這種行為當然不能阻卻其行為的違法性，假想防衛是應當作為犯罪行為追究刑事責任的。

現在對於假想防衛，通說認為是按照過失犯罪追究刑事責任，甚至在特定場景下還有可能是作為意外事件處理，不追究刑事責任。

我們知道，正當防衛是符合故意犯罪的構成要件的，假想防衛又決定了該防衛行為不能阻卻違法性，那麼假想防衛不是應該按照故意犯罪進行處罰嗎？

這裡要分析一下犯罪故意的構成要素了。

之所以將假想防衛作為過失犯罪處理，是因為假想防衛人主觀上不認為自己的行為會產生社會危害性，不具有犯罪故意中的實質性違法認識，因此不作為故意犯罪處理。而是認為行為人應當認識到自己的行為會產生社會危害性，因疏忽大意未認識到。主觀方面屬於過失。

什麼情況下會做意外事件處理呢，就是處在當時的情境下，防衛人沒有認識到不法侵害不存在的可能性。

比如如果一個警察在黑社會團伙里卧底。黑社會成員要求警察綁架某人，警察主觀上是想要假裝綁架，然後趁黑社會成員不備把人放走，此時雖然被害人實施防衛所針對的不法侵害並不實際存在，但由於被害人不可能認識到這一點，針對警察實施的防衛行為即使造成警察死亡也不能追究刑事責任，只能作為意外事件處理。，

回到本文中來，曹操對於磨刀人採取防衛是屬於假想防衛的，此時由於曹操主觀上認為自己在實施正當防衛，不能追究其故意殺人罪的刑事責任，只能以過失致人死亡追究刑事責任。

但對於另外七人，由於不少假想防衛中所針對的不法侵害人，不能作為防衛的對象，所以，別說是假想防衛，即使是真正的正當防衛，曹操對這七人的死亡也應該承擔故意殺人的刑事責任。

呂伯奢的死亡也同樣如此。更為惡劣的是，呂伯奢之死還是在曹操意識到自己錯殺好人之後，為了防止被找麻煩而實施的，犯罪手段極其殘忍、後果極其嚴重、目的極其卑劣。

所以，曹操在呂伯奢家中的行為應以過失致人死亡和故意殺人兩個罪名並罰，死立執恐怕是跑不了的了。

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