《明清時期法秩序中「約」的性質》讀書報告

來自專欄明清法律史6 人贊了文章

一、問題的提出

這是一篇以明清時期中國法制史中的「約」的性質為考察對象的理論性文章。文章意在回答的問題是，明清時期法與契約是否是兩個性質完全不同的對象，中國傳統上共同使用的「約」字，是否體現了某種共通的東西，這種共通的東西的性質是什麼。寺田浩明教授之所以研究這個問題，是因為日本的明清法制史學者一貫以法與契約的分離、對比作為不言而喻的前提，基本上將二者視為性質上完全不同的對象進行考察，即一方面是以一君為中心的國法體制，另一方面是萬民處理日常生活關係的私約世界，但是，隨著研究在這個方向上的進展，反而產生了官與民、垂直性的社會整合和水平性的社會結合等領域出現越來越深的鴻溝這樣一種悖論。寺田浩明教授對這樣一種兩極性的原理提出質疑，並基於此展開了文章的論述。

二、論證思路

作者以上述問題意識為出發，採用了歸納的寫作方法，展開了四個部分的討論。作者通過列舉處於國法和私約中間地帶的鄉村層次上的「約」的表現形式，提取鄉村層次上「約」的公因式，將其概括為「首唱和唱和」的行為規範共有狀態，並證明這樣的結構能適用於更廣範圍的地域並體現在國法與私約兩個領域中，從而得出國法與私約並非兩極對立、「約」的共通之處即建立在「首唱和唱和」基礎上的行為規範共有狀態這一結論。

首先，寺田浩明教授認為應該寬泛地理解法秩序，即人們不直接依靠暴力，而是通過語言交往形成的秩序的行為總體。在此基礎上，法與契約都是法秩序的組成部分，契約也是法秩序的一個側面。具有規範內容的文書冠以「約」的名稱，卻不限於民間的契約，有時其性質更近似於「法律」。「約」還包括單方面的命令和拘束，明清時期的「約」一方面是指首長單方面發布的命令或罰則，另一方面還包含基於平等主體相互合意形成的合約，「約」同時包含著命令和合意兩個要素，是橫跨兩個方面的上位概念。

其次，作者提出了既不屬於國法也不屬於私約的鄉村層次上的「約」作為反例，認為鄉村層次上的「約」存在二者都難以完全包括的形態，主要有以下三種：鄉禁約、鄉約、抗租運動中的盟約。從鄉禁約的主體上看，它包括平等者通過合議形成約、一部分人單方面發布的告示以及處於較高地位者宣示的統治性規範。第二種是鄉約。在明初，鄉約是指對等者通過合議訂立的合約，但是到了明末清初，鄉約的重心轉向了居於上位者單方面宣示的命令。在現實中很難把鄉約確定地歸為一極，鄉約其實是一種連續或者橫跨兩極的奇妙現象。第三種是抗租運動中的盟約，這種類型的「約」中，一方面存在平等協商或者是相互間自發的合意，另一方面也通常伴隨暴力。由此可見，鄉村層次的「約」存在自上而下的命令和基於相互合意的合約兩種混合狀態。

那麼，以上類型的鄉村層次上的「約」是否體現了某種共通之處呢？如果著眼於共同行為規範的形成方式，答案是肯定的。一方面是基於參與者相互合意訂立合約，另一方面存在把規範宣誓或提示出來的特定主體，這種共通之處就是鄉村層次上「約」的中心結構。鄉村層次的「約」與其他一般會或約的共同之處在於，都建立在自發性的基礎上，但其特殊性在於，鄉村層次上的「約」有擴大自身範圍的傾向，使內部意志統一的方法並不只是單純地取得相互之間的合意。換言之，使內部意志統一的方法除了合意，還存在一種結構，即由特定的主體提出主張，然後眾人群起相和，行為規範的共有狀態是在特定主體「首唱」和眾人「唱和」的相互作用中逐漸形成。因為存在「首唱」的契機，所以其區別於建立在相互合意上的約；又因為存在「唱和」的契機而與命令型的約束區分開來。關於「首唱」和「唱和」中存在的自發和強制的因素，作者認為在這一結構下，強制性因素和自發性因素是一種循環的狀態，因為在理想的狀態下，首唱者提出的主張與眾人的期待相符，此主張一經提出便受到擁護。但在現實情況中，理想狀態是不存在或極少存在的，因此強制性因素和自發性因素往往體現一種循環的狀態，例如抗租運動中對輸租的佃農進行武力攻擊的現象即體現了這種循環。

再次，作者擴大視野，將鄉村層次上的「約」擴大到廣域的州和縣的慣例。舊中國和西歐歷史上對慣例的理解存在差異，西歐對規範（包括習慣法）有一種客觀的、制度化的框架，而在舊中國的慣例中，不存在這種制度化的框架，通常是某人主張自己有理而開始從事個別行動，然後他人承認，隨著承認其合乎情理的人在數量上增加而逐漸擴大範圍，最後形成了一種「風習」，而「風習」是處於不斷流動推移狀態的。

最後，作者將視線轉移到分別處於規範秩序兩極的國法與私約上。作者發現與民間之約不同而構成規範秩序一極的「法」，其實也接受著同樣結構的支配。從形式上看，國法和告示純粹是居於上位者單方面提出的規範或者命令，但實際上的效果卻不確定，國法和告示也不過對人們行為規範的流動狀態發揮一種事實上的影響作用，是否真正發揮效力還在於接受國法與告示的民眾是否遵循。

處於規範秩序另一極的「契約」的表現形式多樣，作者將平時的契約成立和糾紛和解一直到官府審判案件，總結為「一條結構上具有連續性的延長線」，處於延長線兩極的是地方官的「堂諭」和純粹合意訂立的契約。在兩極之間，存在著在一個糾紛中，雙方既接受官府裁決又由雙方重新達成合意的情況，也存在著不經過官府裁決而經眾人調解重新訂立合約的情況。在頻繁的契約締結過程中，當事人雙方訂立合約、解決糾紛大多要依靠第三人的居中「說合」，而這樣的第三人扮演的就是「首唱和唱和」結構中「首唱者」的角色。

三、文章的結論

作者經過上述分析得出的結論為，「國法」和「私約」這兩個表面看起來極不相同的領域，實際上可以通過日常生活中反覆出現的、力圖把一定範圍內的人們「約」到一起的無數「首唱和唱和」行動連結起來，這種「首唱和唱和」的行動使命令和合意這兩種不同的原理在社會現實中交錯結合起來。而動態的社會秩序本身，就是圍繞由首唱者提示的標準或方案反覆展開的「首唱和唱和」的過程以及通過這種運動或嘗試而不斷達成又解體的行為規範共有狀態。

四、一些思考

如果將本文探討的問題與生活經驗相結合，將會發現國家與公司的關係也類似於國法與私約的關係。國家是一個大的權力組織，國家理論離不開社會契約論；公司是一個小的權力組織，要在國家提供的基本框架下通過達成協議建立，但公司的長期運行也需要一定的組織架構，需要採取一些強制措施保證公司的高效運轉。

[註：《明清時期法秩序中「約」的性質》一文載於日本學者寺田浩明教授所著、王亞新等譯的《權利與冤抑——寺田浩明中國法史論集》中，讀書報告的內容來源於此文章，並進行了部分整理與歸納，因排版需要，故省去注釋。]

寫作指導：楊曄

整理人：周婕、關悅

本期編輯：楊佳麗