向他人提供賬號賭博的行為不屬於「代理」不構成開設賭場罪

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向他人提供賭博網站賬號賭博的行為的不屬於擔任賭博網站「代理」不構成開設賭場罪

車沖：廣東廣強律師事務所刑事律師經濟犯罪辯護與研究中心秘書長

隨著網路技術的發展和普及，傳統的線下賭博活動也藉助網路技術在「線上」展開，實務中已經出現較多的利用微信、電報、WHATSAPP等社交軟體招攬他人賭博的案例，生活中主要表現為境外賭博網站或境內賭博網站擔任代理獲得「代理」「股東」賬號，並在該類賬號之下設置下級賬號以發展會員擴大參賭人群。隨著公安機關對賭博網站擔任代理行為打擊力度的加大，許多行為人會通過獲得賭博網站賬號之後提供給他人使用的方式招攬他人賭博並從中「抽頭」獲利。隨著這類做法的擴大，該種行為在司法實務中如何評價則成為了涉嫌賭博罪/開設賭場罪的行為人所關注的重點，筆者結合辦理此類網路賭博案件的實務經驗，對該種行為的司法認定進行簡要梳理，以求維護當事人的合法權益，促進司法公正。

一、只有擁有賭博網站「會員」賬戶且並未設置下級賬戶的行為人才能被認定不屬於為賭博網站擔任代理

將自己從賭博網站所獲得的賬戶提供給他人使用的行為在刑法中如何定性，根據該種行為的細節差異而有所不同。該類行為主要表現為三種方式：

第一種，利用自己的賬戶為他人在該賬戶之下設置新的下級賬戶，將該下級賬戶提供給他人使用；

第二種，將自己所控制的「代理」賬戶直接提供給他人使用；

第三種，將自己所控制的「會員」賬戶直接提供給他人使用。

針對第一種行為，該類行為涉嫌的罪名是開設賭場罪而非賭博罪。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條的規定：「有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。」用自己所有的賬號設置下級賬號的，應該認定行為人在擔任賭博網站的代理。該條款之所以這樣規定，因為實務中，賭博網站通過廣告等各種方式吸引他人註冊賬號，具有設置下級賬戶許可權的賬號均屬於具有代理許可權的賬戶，而該類具有代理許可權的賬戶都是賭博網站的代理，而不具有設置下級賬戶許可權的賬號一般均屬於普通的「會員」賬號。按照該條文的規定，即使行為人的賬號並未出現「代理」的字樣，但屬於實質上為賭博網站擔任代理的行為。因此，如果行為人利用自己的賬戶為他人在該賬戶之下設置新的下級賬戶，將該下級賬戶提供給他人使用。這說明行為人的賬戶具有設置下級賬號的許可權，屬於實質上為賭博網站擔任代理的行為。

而這種擔任代理並將賬號交由他人使用（投注）的行為，已經被《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條明確定性為開設賭場行為，其中規定：「利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的「開設賭場」行為……（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；」。因此，如果行為人利用自己所擁有的賬戶為他人設置下級賬戶，並將該部分賬戶交由他人使用的行為涉嫌的罪名是開設賭場罪而非賭博罪。

針對第二種行為，行為人是將自己所控制的「代理」賬戶直接提供給他人使用，並未利用自己所控制的賬戶為他人設置賬號，但是其所擁有的賬號本身即屬於「代理」賬號，屬於為賭博網站擔任代理的行為，因此，無論該行為人是否將自己的賬號提供給他人使用，只要有接受他人投注的行為均已經完全符合為賭博網站擔任代理的規定，屬於開設賭場的行為。

針對第三種行為，該種行為通常來講不屬於開設賭場的行為。該種行為下的行為人僅具有普通的「會員」賬號，不具有代理的許可權，也不屬於實質上為賭博網站擔任代理的行為，因此儘管其將該賬號提供給他人使用可以認定屬於「接受他人投注」的行為，但是根據前文引用的司法解釋，只有「擔任代理」和「接受他人投注」同時具有才符合開設賭場的規定，否則僅具有「接受他人投注」的行為是無法認定屬於開設賭場的行為的。

二、只有短時間、小範圍內招攬他人利用自己擁有的「會員」賬戶賭博的行為才能被認定賭博罪

正如前文提及，這種將自己擁有的「會員」賬戶提供給他人賭博的行為通常來講是因為只符合「接受他人投注」而不屬於「擔任代理」而僅涉嫌賭博罪。但這種行為涉嫌賭博罪的成立並非沒有其他任何條件的限制。在實務中，只有短時間、小範圍內招攬他人利用自己的「會員」賬戶賭博的行為才能被認定為涉嫌賭博罪而非開設賭場罪，因為如果行為人將自己的賬號出借給他人使用的行為已經在事實上建立起了賭客與賭博網站的聯繫，這種聯繫一旦在持續時間、規模等方面為一定範圍內的公眾所知曉，那麼必然是具有了規模性、經營性、開放性的特點，而這些特點正是實體賭場所具備的特徵，只是由於網路技術的運用，使得該類賭場沒有了物理空間和時間的限制，在經營範圍內所吸收的資金規模、吸引的人群數量等方面與傳統賭場相比具有較大的優勢，更具有社會危害性。

因此，如果行為人提供賬號給他人賭博的行為如果持續時間短、規模小、沒有固定的時間，則僅屬於行為人利用自己的賬號招攬他人聚眾賭博並營利的行為，僅涉嫌構成賭博罪，如果抽頭達到5000元、賭資累計達到5萬元、參賭人數累計達到20人則可以賭博罪追究其刑事責任。

實務中也是按照該種處理方式對行為人的行為進行定罪處罰，以2016年底5期的《人民司法·案例》全鵬賭博案為例，該案的行為人自2014年6月28日開始，被告人全鵬在廣州市天河區岑村東街其所經營的路路通訊店內，以營利為目的，接受六合彩參賭人員的投注，並利用其掌握的賭博網站賬號和密碼進行投注，至案發共接受了20名參賭人員投注六合彩。2014年7月3日20時許，被告人全鵬在上述地址接受六合彩參賭人員陳某的投注時被抓獲歸案，並繳獲作案工具NESO電腦顯示器1台、六合彩單據12張及賭資500元。該案的審理法院經過審理認為：「被告人全鵬使用其掌握的賭博網站賬號和密碼直接為20名參賭人員在網站上投注，收取投注款，從中牟利。現無證據證實被告人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條關於認定網站代理的規定，不應當認定其為賭博網站的代理。被告人全鵬以營利為目的，聚眾賭博，組織的參賭人數達20人，符合賭博罪的構成要件，應以賭博罪對被告人定罪處罰。」

如果行為人提供賬號給他人賭博的行為已經形成固定的時間、地點、規模，其運作模式在一定時間範圍內長久持續且該種模式為一定範圍內的公眾所熟知，就意味著已經實質上形成了「網路賭場」，就應該以開設賭場罪追究刑事責任。

由以上內容可知，將自己所控制的會員賬號提供給他人使用的行為有構成賭博罪和開設賭場罪的可能，而開設賭場罪的法定刑具有兩個量刑幅度，這就意味著，如果行為人的行為被認定屬於開設賭場罪，則存在適用三年以上十年以下有期徒刑的可能。如果辯護律師在介入案件之後，不能準確的提出賭博罪與開設賭場罪區分的正確觀點，則可能導致出現本應認定為賭博罪而被錯誤認定為開設賭場罪的結果發生，該種結果必然是未能合法的維護當事人的利益。因此，為了避免該種結果的發生，有必要對該種情形下的賭博罪和開設賭場的區分予以闡述。

筆者結合辦理該類案件的實務經驗，將該類提供自己控制的會員賬戶給他人賭博行為涉嫌賭博罪或開設賭場罪的區分要點總結為以下幾點：

1.涉嫌賭博罪的行為往往持續時間短，短則幾日，具有臨時性、短暫性的特徵。而涉嫌開設賭場罪的行為往往持續時間多達幾個月，具有持續性、穩定性的特徵；

2.涉嫌賭博罪的行為往往在出借賬號之時，對象相對固定，限於一定範圍。而涉嫌開設賭場罪的行為則出借對象沒有相對固定，反倒更具有範圍大、對象不特定的特徵；

3.涉嫌賭博罪的行為往往在出借賬號之時，具有隱秘性或半公開性，僅為小範圍內人群知曉。而涉嫌開設賭場罪的行為則具有公開性，甚至伴隨著一定的宣傳行為，具有被大範圍內人群知曉的特徵；

4.涉嫌賭博罪的行為往往在出借賬號之時，出借人也參與投注，除收取借用賬號的「抽水」之外，與其他參賭人員並無明顯不同。而涉嫌開設賭場罪的行為則往往自己並不參賭，而專註於「出借」賬號為他人使用其賬號提供便利條件。

雖然以上要點為兩者的主要區分，但兩者的區分應結合在案證據綜合分析、認定，因此並不能得出具有某個特徵而必然不構成另一罪名的結論，否則容易出現辯護要點的偏差，這就對辯護律師提煉、歸納證據材料的能力提出了更高的要求。

以上是車沖律師根據辦理類似案件的經驗結合司法實踐對向他人提供賭博網站賬號賭博的行為的司法認定進行的梳理，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。