IP開發熱點問題之影游聯動法律風險分析
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IP開發熱點問題之影游聯動法律風險分析
作者：天尚娛樂法 李長遠 律師
卷首語：近兩年來，中國影視娛樂行業有幾大熱詞，其中IP當屬頭名，借IP開發大熱，影游聯動這一新概念也被國內一些知名遊戲公司熱捧，提出影視IP、粉絲經濟、互動娛樂相互結合的新品開發模式，娛樂公司都渴望自己的作品能夠成為一款「爆品」，以不斷延續手裡IP的生命力和獲利能力，可其中的法律關係需要仔細界定，法律風險控制也不容小覷。筆者總結了近兩年操作過的影游聯動項目的經驗，將從著作權、反不正當競爭、商標等三個維度給大家分享一些初步思考和認識。
影游聯動的基本含義：
作為娛樂法律師，筆者更加關注的是IP火熱而催生的影游聯動背後的一些亟待解決的法律問題。為了說明這一問題，需要對影游聯動的概念做一個簡單的界定，從字面上的意思來看，影游聯動，可以理解為影視作品和遊戲通過某種互動、同步等方式，以作品名稱、形象、角色、元素、故事等為紐帶，通過彼此間的跨界合作和聯動推廣，實現「1+1>2」的規模效應。從操作實踐來看，知名IP用戶識別度高、代入感非常強、吸粉能力強，可精準覆蓋觀眾與玩家，對影視劇和遊戲等作品的吸量和營銷的作用很大。
基於以上定義和操作實踐我們可以看出，知名IP的名稱、形象、角色、元素、故事等是影游聯動的橋樑和紐帶，這些在法律上會涉及到非常複雜著作權問題，稍有不慎容易出現法律爭議，筆者在這裡就實踐中比較容易出現的幾類法律問題做些簡要分析。
因律師工作的特殊性，我們喜歡從法律關係角度來釐清一項複雜的交易，以明確各方權利義務，就影游聯動而言，筆者從法律關係角度作如下分析：
一、原著作者可不是好惹的！——原著作者與影視公司間的法律關係分析
這裡的原著作者，主要特指相對影視劇和遊戲而言，原作品的作者，當然原作品可能是文字作品、漫畫、戲劇等，而通常情況下影視公司需要和原著作者簽署影視劇改編攝製授權許可合同，取得原作品影視劇劇本改編權和影視劇的攝製權，這裡需要特別說明的是，如今原著作者更加傾向於在合同中明確限定改編劇本的用途、改編次數、攝製後作品的形式、攝製次數等等，有的還要求界定基於影視作品再改編、攝製、創作其他作品的形式和利益分配以及許可等。換句話說原著作者最希望的是給影視公司的授權就是拍一部限定好的影視劇完事，剩下任何演繹作品的開發和收益必須獲得原著作者的點頭並獲得分成，否則此路不通！
也許讀者會問這樣合法嗎？《著作權法》不是規定，電影和以類似攝製電影方法創作的作品著作權歸屬於製片者嗎？我們有影視劇的完整版權難道還不能開發遊戲？
但這個問題還真不簡單，且看我國《著作權法》第十二條的規定，「改編、翻譯、注釋、整理已有作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權是時不得侵犯原作品的著作權。」如果還不是清楚，那我們再來看《著作權法》第二十七條的規定，「許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權同意，另一方當事人不得行使。」看到這裡讀者也許會了解其中的一些奧秘了，所以就影視作品這類演繹作品而言，基於原著授權而享有的權利主要看許可合同，對於影視公司而言，許可合同就界定了你們基於原著的全部許可使用權，如果合同真沒有約定，那根據法律規定，司法實踐中一般會被認定原著作者並未授權，也就是說想基於原著作品加上自己享有著作權的影視劇改編、創作遊戲，法律風險還是很大的，法律上需要謹慎操作。
二、「拿什麼來滿足你啊，遊戲公司？」——影視公司與遊戲公司間的法律關係分析
如今遊戲產業千億產值，流水驚人，很多遊戲公司賺的盆滿缽滿，腰杆子也比較硬，在影游聯動這件事上，部分遊戲公司胃口也很大，恨不得把原著作品、整部影視劇、宣傳素材等統統都拿過來改編，管它是原著還是影視劇里的，直接來一個「包括但不限於XX和XX的名稱、人物形象、角色名稱、美術作品、對白詞、布景、音樂作品、故事、演員肖像、影視劇畫面、海報、宣傳素材統統歸XX專有獨佔性使用……」可這真的可以嗎？也許原著作者和演員等一干大咖早就想好了——要麼咱們坐下來談合作分成、要麼咱們就走著瞧吧！
筆者想在這裡再強調一下，如前面所說，影視公司和遊戲公司都需要了解和查實下基於原作品的影視劇改編攝製授權合同、演員聘用合同、音樂作品許可合同、美術作品許可合同和各類委託創作合同等影視公司到底拿到的是什麼類型的權利？是否可以再授權給遊戲公司開發遊戲？要授權的內容影視公司是否享有完整的著作權？除了著作權外，是不是還要考慮下主創人員的人身權？影視公司再授權是否侵犯原作品的著作權？為了簡明扼要的回答上述諸多問題，筆者總結了句話，即如果上述合同中未明確規定的影視公司可授權及再授權此等內容，那影視公司無權行使更無權再授權遊戲公司基於原作品而改編、創作遊戲，否則將可能構成對原作品著作權和主創人員人身權的侵犯，至於原作品著作權指的是什麼，請看《著作權法》第十條，這裡規定了著作權人享有的十七項權利；至於主創人員人身權是什麼，《民法通則》第九十九條和第一百條可供參考。
三、「一張海報兩處用」，影游聯動過程中，演員等主創人員與影視公司和遊戲公司間的法律關係分析
「一張海報兩處用」比較形象的體現了影游聯動過程中演員參與遊戲推廣以及背後的影視公司、主創人員、遊戲公司之間的諸多商業合作關係。筆者已經談過原著作者與影視公司、影視公司與遊戲公司之間的法律關係問題，這裡我們主要來分析下影視劇主創人員在影游聯動過程中與各方的法律關係。
首先，影視公司和演員等主創人員就影視劇拍攝事宜簽署了演員聘請合同，影視公司取得了演員出演該劇過程中的姓名、肖像許可，同時影視公司也基於著作權法的規定享有影視劇本身的全部著作權，但除非合同有明確約定，影視公司一般不能將演員肖像及姓名，包括於該劇中的形象等用於遊戲開發亦無權授權他人開發，否則可能構成違約，故此如影視公司與遊戲公司簽署此類合同則需要獲得演員的同意。這裡需要明確的是就影視劇拍攝過程中所形成的劇照、海報、宣傳材料著作的歸屬與是否可以授權遊戲公司基於此類內容開發遊戲是兩個問題，因為在授權過程中不只要考慮著作權歸屬問題，同時也要考慮該等作品著作權行使的限制以及包括演員在內主創人員的人身權及表演者權利。
其次，「一張海報兩處用」使用演員的形象和姓名宣傳推廣遊戲產品，屬於我國《廣告法》規定的廣告代言，《廣告法》第二條第五款規定，「本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。」因此，遊戲公司和演員即基於此建立廣告代言法律關係。
第三，遊戲中使用影視劇中角色Q版形象根據使用方式不同會涉及到影視劇作品商品化權利和主創人員肖像的使用問題。有關影視劇里角色Q版形象於遊戲中使用，從法律角度我們可以簡單概括為，就著作權而言其核心是獲得改編權的授權許可；就主創人員肖像權而言其核心是肖像使用和肖像權利益的實現。
綜上，因目前國內影視娛樂產業在IP開發中多關注於原著作品的品牌影響力，著力點也在於圍繞一項IP開發出盡量多的產品，加之早期原著作者與眾多被授權方權利界定的還不夠清晰，導致影游聯動過程中已出現了許多權利衝突和法律風險，這些都值得我們持續關注。
影游聯動法律風險分析（一）
——著作權法角度法律分析
天尚娛樂法 李長遠 律師
前言：進入2016年，我們深感影游聯動的項目和案件不斷增加，筆者此前已就影游聯動過程中涉及的幾個主要法律問題進行了簡要分析，為將這一法律問題進一步展開討論，本文將集中闡釋影游聯動過程中所涉的著作權、反不正當競爭、商標權三個方面的法律風險，以期為IP開發、影游聯動提供一些法律上的解析。
一般而言，傳統影視公司和原作品作者作為文字作品、影視劇作品的創作者，更加關注作品著作權的歸屬與使用，而對商標權、不正當競爭所涉的法律問題了解的不是很多，在實務操作中也容易忽略《商標法》、《反不正當競爭法》有關IP開發、影游聯動等方面的規制和指引作用，實際上這樣是有較大的法律風險的，近期發生的幾起商標侵權和不正當競爭大案非常值得大家關注。本文試從著作權、商標權和不正當競爭三個角度解讀影片聯動所涉的三大法律風險，鑒於篇幅限制，我們先來分析影游聯動所涉著作權層面的法律風險。
一、影游聯動所涉著作權層面的法律風險
1、影游聯動中的「遊戲」如何理解
在說這個問題前，我們得初步了解下影游聯動中的「游」是什麼？咱們來參考下文化部《網路遊戲管理暫行辦法》第二條的規定，即本辦法所稱網路遊戲是指由軟體程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網路提供的遊戲產品和服務。定義雖不長，但內容很豐富，分解一下網遊可理解為：1、網遊有計算機軟體程序；2、網遊有信息資料庫；3、網遊要通過網路玩；4、網遊是產品和服務的複合品。需要說明的是，端游、頁游、手游等僅是遊戲行業對不同遊戲類型的一種分類，三種分類主要是來自於行業內對不同遊戲平台或遊戲運營方式的定義，但是這些分類有區別又有聯繫，概念之間也存在重疊，而我們主要關注的是這些遊戲與著作權相關的部分，因此本文中不做刻意的區分。
2、基於原作品、影視劇改編、開發的遊戲，所涉作品內容或元素有哪些
基於上面網遊的定義和分解，網遊涉及著作權的內容主要有計算機軟體、信息資料庫、信息網路傳播三個方面，而和影游聯動最相關的是信息資料庫，網遊資料庫里可能存放著與原作品（主要是小說、漫畫、戲劇等，下同）和影視劇相同或基於原作品及/或影視作品改編而成的遊戲名稱、形象、角色、人物名稱、故事、情節、布景、對白、音樂等等以供計算機程序調取、使用，這些都是與原作品或影視劇著作權有關的作品內容或素材，使用前是否取得相應權利人的授權，它們是否為《著作權法》意義上的作品，這兩點是有效把握影游聯動過程中著作權法律風險的關鍵。
3、原作品及/或影視劇的名稱、角色名稱等是否構成《著權作法》意義上的文字作品
也許大家知道，判斷是否侵犯著作權，遊戲公司使用原作品及/或影視劇中的名稱、角色名稱有無侵害著作權的法律風險，一個關鍵是看原作品及/或影視劇的名稱、角色名稱是否構成我國《著作權法》規定的文字作品。
我國《著作權法實施條例》第二條規定：「作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。」因此，只有具有獨創性的表達才構成作品，獨創性是作品受著作權法保護的必要前提，亦是作品的本質屬性。獨創性是指作品是由作者獨立創作而成，而非抄襲他人。獨創性首先要求該表達系作者獨立完成，即表達源於作者。其次要求表達要有創作性，即要求體現作者的個性。
對於原作品及/或影視劇的名稱、角色名稱、簡短的對白等片語或短語而言，判斷其是否有創作性，需要實證的分析以下三個方面：
第一要看該等名稱、角色名稱、簡短的對白等片語或短語是否存在作者的取捨、選擇、安排、設計。對於作者不具有選擇與安排空間的片語或短語，因屬於「思想與表達的混合」，故不被認定有創作性。通俗的講，一些大白話、通用片語、常用短語一般都不具有獨創性。
第二要看該等名稱、角色名稱及簡短的對白的片語或短語能否相對完整地表達或反映出作者的思想情感、傳達一定的信息。作品是作者思想情感的表達，是溝通作者和讀者或觀眾的橋樑或紐帶，如果一個片語或短語不能給予讀者一個確切、完整的意思，筆者認為其不具有創作性。
第三要看社會公眾在不知曉原作品及/或影視劇內容的情況下，而僅看到其名稱、角色名稱、簡短的對白等情況下是否可以了解其所表達的完整、確切的含義，如果不能表達較為完整的思想，則其未實現文字作品的基本功能，也不符合文字作品的創作性要求。
然而事情往往有例外，筆者需要特別提醒，如果某一個具有較高的知名度的角色名稱已經可以脫離原作品本身而獨立、完整、確定的表達一定思想內容，其就有可能具備《著作權法》意義上的作品，如果擅用將可能構成侵害著作權。
釐清原作品及/或影視劇那些內容使用涉及著作權後，至於該從何處取得該等著作權的許可或誰才有權利進行著作權許可，請讀者參考筆者的《影游聯動，你一定要知道的幾個法律問題》一文，就不再贅述了。
4、影游聯動過程中著作權授權及改編作品辨析
遊戲作品有自己特殊的結構與表達方式，這與原作品或影視劇有很大的區別，在影游聯動過程中，總體上，就一款遊戲作品是否改編自原作品或影視劇比較容易判斷，但該遊戲作品到底使用的是原作品還是影視劇的著作權，亦或兼而有之，這涉及到誰是原始權利人，誰有權授權，是否侵權等敏感的法律問題，這的確比較複雜和棘手，需要從法律角度進行仔細的對比與實證的分析，筆者這裡可以提供幾條建議：
（1）如上文所述，首先要剔除我國《著作權法》不認為構成作品的內容，此等內容無需在著作權授權、侵害著作權範疇內予以考慮，原作者或影視公司也不應該在給遊戲公司的授權文書中對其著作權作出保證，否則可能會導致違約責任，當然這並不是誰都可以無限制使用，筆者會在此後有關《商標法》和《反不正當競爭法》層面予以分析；
（2）我國《著作權法》第十條規定，改編權，即改變作品，創作出具有獨創的新作品的權利，因此改編作品是指在保留原作品的基本表達的情況下進行獨創性勞動而形成的新作品。由此可見，在影視公司出具授權書時，一定要對基於原作品改編的作品內容與影視劇攝製過程中自身原創的作品內容做一個區分，對於前者需要按法律及授權合同規定獲得原作品著作權人的授權，對於後者影視公司可自行根據與相關方簽署的合同（如演員）條款來選擇、決定，唯影視公司不能把自己都不享有相應著作權的作品或不構成作品的內容以著作權授權的方式許可給遊戲公司使用，否則隱患較大。
（3）與上述道理相同，判斷遊戲作品是否都是基於原作品及/或影視劇基礎上改編而來關鍵在於，其是否是在原作品或影視劇的基礎上，經過獨創性勞動而創作的，遊戲作品亦保留了原作品及/或影視劇中具有獨創性的基本表達，否則就不能認定該遊戲作品是改編自原作品及/或影視劇。
（4）即便影視公司從原作品作者處取得的影視改編權、攝製權有瑕疵、甚至不完整，但這與遊戲公司擅自使用影視劇作品、內容、元素開發遊戲所應該承擔的侵權責任是兩回事，根據我國《著作權法》的規定，影視公司一般作為影視劇的製片者，對影視劇享有完整的著作權，影視劇亦是其創作活動的智慧成果，影視劇的主創人員所付出的創作性勞動同樣應受到合理的保護，法律也絕不會允許他人不勞而獲，白白佔用影視公司的勞動成果。
影游聯動法律風險分析（二）
——反不正當競爭法角度
天尚娛樂法 李長遠 律師
二、影游聯動，不能忽視的反不正當競爭法律問題
如果說影游聯動過程中涉及的著作權、商標權法律風險和防控措施還屬於傳統私法領域的法律問題，那今天筆者為大家分享的影游聯動所涉的反不正當競爭法領域的法律風險和防控措施就逐漸進入的經濟法領域，《反不正當競爭法》屬於經濟法的核心法律規範，從某種意義上說《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保障法》構成了現代市場經濟的基礎性法律規範，因此《反不正當競爭法》對於當前市場經濟條件下影視娛樂行業的IP運作和影游聯動活動意義重大，如果說「王老吉VS加多寶」、「3Q大戰」、「神探狄仁傑VS神斷狄仁傑」、「我是MT VS超級MT」、 「夢幻西遊VS口袋夢幻」、 「爐石傳說VS卧龍傳說」等還屬於昨天的故事，那麼隨著新的《反不正當競爭法》的修改與實施，影游聯動領域的各種名目繁多的「山寨」、「搭便車」的案件即將要浮出水面了。
正當競爭和不正當競爭都是競爭，兩者「如影隨形」，而市場經濟的本質是競爭經濟，從市場經濟的歷史發展和必然規律角度來說，反對和禁止不正當競爭是一切真正市場經濟國家和經濟體必須要做的事情，不正當競爭行為侵蝕和攫取他人合法權益的行為應該得到相應的懲罰，同時鼓勵創新、自由模仿等基本市場規則亦應得到法律的合法的確認和保護。
不正當競爭從本質上說是人性趨利使然，表現形式為突破法律、商業道德所規定的「正當性」界限而「食人而肥」的行為，其損害的法益為公平、自由的市場競爭秩序、誠實信用的市場原則、公認的商業道德標準以及經營者和消費者的合法權益。
近些年人民法院處理的不正當競爭案件顯著增加，據最高人民法院數據，2015年，人民法院新收不正當競爭案件民事一審案件2181件(其中壟斷民事案件156件)，同比上升53.38%。其中，涉及互聯網、影視文化產品的不正當競爭案件數量持續增長。
因影游聯動交易的核心為著作權、商標權許可，尚屬於私權領域，從事影游聯動的主體對不正當競爭關注度不是很高，但筆者認為隨著此類案件的增加和新《反不正當競爭法》的頒布與實施，關於反不正當競爭領域的法律問題會越來越引起影視娛樂行業的關注，接下來我們就來探討下影游聯動過程中的法律問題。
三、影游聯動、IP開發要重點關注哪些不正當競爭行為
我國現行《反不正當競爭法》自1993年12月1日起施行至今已過22年頭。在這20多年裡，中國經濟社會發生的深刻的變化，原有的33個條款現在看來視乎有些簡陋，甚至無法涵蓋包括互聯網、影視娛樂領域的各類新生的不正當競爭行為，但其原則性條款和類型化的不正當競爭行為仍為反不正當競爭司法的主要依據，且在具體適用過程中，法官們正試圖通過法律解釋技術並藉助最高人民法院指導案例的指引，使其不斷煥發出新的生命力。根據《反不正當競爭法》的規定，筆者認為影游聯動過程中，權利人可重點關注如下可能構成不正當競爭的行為：
1、擅自使用他人知名作品的名稱、角色名稱來命名、宣傳、推廣自己的影視劇或遊戲的行為。
2、未獲授權，以他人影視劇、遊戲動漫等作品的所謂續集、前傳、番外等來命名、製作、傳播、宣傳推廣自己的影視劇或遊戲。
3、未獲授權，以他人影視劇、遊戲動漫作品的同款、同名等來命名、製作、宣傳推廣他人影視劇或遊戲的衍生品。
4、未獲授權，使用他人作品的角色、故事、形象等元素來開發運營各種「山寨」遊戲或視聽作品（製品）。
5、經營者利用廣告或者其他方法，對其影視劇、遊戲及其衍生品權屬來源、內容、製作團隊等作引人誤解的虛假宣傳。
6、經營者違反《反不正當競爭法》規定，違背誠實信用、公認的商業道德標準，而損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的其他行為。
四、反不正當競爭行為案件處理需關注的幾個法律要點
縱觀「神探狄仁傑VS神斷狄仁傑」、「我是MT VS超級MT」、「夢幻西遊VS口袋夢幻」、 「爐石傳說VS卧龍傳說」等幾起司法案例可以看出，嘗試通過《反不正當競爭法》對影游聯動參與者合法的權益進行保護當屬於一把利器，因為幾乎所有提出反不正當競爭法保護的上述案例均或多或少得到了司法實踐的支持。權利人使用較多的是《反不正當競爭法》第二條的原則性條款、第五條的仿冒條款、第九條的虛假宣傳條款。一般認為，《反不正當競爭法》，作為知識產權法領域的兜底保護部門法律，具有特定的保護寬度及維度，而隨著娛樂法律師與知識產權法官們的良性互動及司法推動，越來越得到權利人的青睞採取該法來保護自身合法權益。具體我們可以分為三個角度來看這個問題：
1、隨著著作權侵權打擊力度的加大以及IP市場的火熱，侵權人採取不正當競爭行為獲取不當利益越來越引起權利人的重視，《反不正當競爭法》在知識產權法領域具有重要的兜底保護功能，其保護範圍針對的往往都是一些被他人實施不正當手段，「搭便車」、「食人而肥」的，違反正常商業道德和誠信原則的，而權利人卻不能通過《著作權法》、《商標法》等專門法予以保護的正當競爭權益，而這種被不正當競爭者利用的商業價值、內容、元素等恰恰是能夠有效吸引影視劇觀眾和遊戲玩家的重要內容，也可能成為侵權者流量和獲利的重要來源。而這種「搭便車」、隨意「山寨「的侵權行為在網路上也有愈演愈烈的趨勢，而新的IP開發模式和影游聯動已超越了原有的商業架構和利益格局，因此在影游聯動過程中以《反不正當競爭法》來清潔市場、打擊侵權勢在必行。
2、恰如筆者前文所述，《反不正當競爭法》實施已經有20多年，法律的規定與社會經濟發展需要不斷協調，而在法律尚未修改前，需要法官們和娛樂法律師需要通過程序的對話、溝通，以運用法律方法來不斷推動司法實踐的進步與發展。大家普遍意識到在《反不正當競爭法》領域對於經營者的解釋、界定的標準更加寬鬆些才能符合市場經濟不斷發展的內在需要，進而導致被保護的對象的範圍也在逐漸擴大，一般意義上講，在市場範圍內的一切主體，但凡成為不正當競爭利益損害的對象，就可能被納入《反不正當競爭法》保護的主體範圍，這對於影游聯動的權利人而言是個利好。
同時司法實踐中，在引用《反不正當競爭法》第二條的原則性規定解決糾紛也有不斷增加的趨勢，司法更加強調審理涉及不正當競爭糾紛，應依法行使裁量權，兼顧經營者、消費者、社會公眾三個方面的利益，在鼓勵商業模式創新的同時著眼確保市場公平和自由競爭。在涉及不正當競爭糾紛中，公認的商業道德可以是特定行業的經營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公共利益的經營規範和道德準則。並強調在對公認的商業道德進行認定時，應當以特定行業普遍認同和接受的經濟人倫理標準為尺度，且應當符合《反不正當競爭法》第一條所規定的立法目的。
3、侵權案件賠償額對於權利人來講尤為關鍵，也是以往著作權人司法維權的一大痛點，我們注意到近幾年司法判決對於實施不正當競爭行為的侵權人，尤其是主觀惡意明顯的侵權人，判決賠償的力度在加大。但是需要說明的是，《反不正當競爭法》第二條的原則性條款和第五條的仿冒條款（主要是知名商品特有名稱、包裝、裝潢條款）均對影游聯動所涉的原作品、影視劇、遊戲產品的知名度有一定要求，且對「誤認」、「誤解」、「混淆」有不同程度的要求。一般司法實踐中，因作品中的角色、部分故事情節、遊戲規則、其他元素等可能不構成《著作權法》意義上的作品，而對不當攫取此類利益的侵權者適用《反不正當競爭法》第二條的原則性條款具有一定的必要性亦符合《反不正當競爭法》立法的目的。
同時，對於擅自使用他人作品名稱、角色名稱、標誌等尚未註冊商標的商業符號則有適用《反不正當競爭法》第五條的仿冒條款來保護權利人的未註冊商標的法律空間，此條款有利於發揮《反不正當競爭法》對未註冊商標識別功能之商業符號的保護功能。
最後，《反不正當競爭法》第九條的虛假宣傳條款，則可適用於被控侵權者宣傳其影視劇、遊戲及其衍生品時所作出的不實宣傳，包括各類作品或產品的版權來源、主創團隊、內容等的虛假宣傳，具體可結合個案情況並考慮是否達到引人誤認等來綜合判斷。
影游聯動法律風險分析（三）
——商標法角度法律分析
天尚娛樂法 李長遠 律師
美國現代實用主義法學的創始人霍姆斯大法官曾在其著的《普通法》一書中寫道：「法律的生命不是邏輯，而是經驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治倫理、對公共政策的直覺——無論是公開的還是下意識的，甚至是法官與同胞們共有的偏見，在決定賴以治理人們的規則方面的作用都比三段論推理大得多。」實用主義法學作為實用主義哲學在法學領域的體現，堅信法律的生命不在於邏輯，而在於經驗，而法律是對法院將要做什麼的預測。筆者之所以引用實用主義法學流派的話來作為分析影游聯動過程中知識產權法律風險問題，是希望和讀者交流當代中國知識產權和反不正當競爭司法實踐過程中的公共政策、司法自由裁量權等問題，也希望藉此來說明當下影游聯動過程中時刻關注司法實踐，注重對法律背後的司法政策導向、法官們法律解釋的自由裁量權等方面的研究、分析、預測的重要性。
新一輪深化司法改革伊始，具有標誌性意義的事件是在北京、上海、廣州三大城市設立知識產權法院，集中管轄知識產權與不正當競爭等二審案件和部分一審案件，知識產權法院，是在《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》 「加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立知識產權法院」的總體要求下孕育而生的，可謂歷史責任重大。知識產權法院的建立，對我們這些長期從事知識產權案件代理娛樂法律師而言，最直接的感覺就是法院的判決書長了，判決說理部分也逐步多起來了，同時更深刻的感受正如前面所說，法官們在《著作權法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》四大基本法律框架範圍內，在應用三段論基本原理的同時更加關注知識產權領域的公共政策導向、社會公共利益、商業社會的誠實信用標準等，司法的自由裁量權和法律解釋力度也在不斷的加大。這些都與今天筆者要說的影游聯動過程中的商標權法律風險息息相關，接下來我們來看看《影游聯動三大法律風險分析》的第二部分，影游聯動所涉商標權層面的法律風險分析。
五、影游聯動所涉商標權層面的法律風險與防控措施
1、他人在先註冊了影視劇名稱或角色的遊戲商標怎麼辦？
我國《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。商標的作用在於區分，並起到指示商品或服務來源的作用，而影視劇的名稱或角色一般可以作為商標予以註冊，同時我們也看到，商標搶注的現象一度鋪天蓋地，各種「搭便車」、「傍名牌」的商標比比皆是，影游聯動過程中影視劇名稱或角色在遊戲類別中被別人註冊的案例最近還是很多的，這點不能不引起重視，可實踐中如何維權那？
根據《商標法》規定，商標註冊的確不可以隨心所欲，否則可能會產生各種寄生現象，使人不勞而獲、食人而肥，這不符合《商標法》所規定的商標註冊和使用要堅持誠實信用原則，且商標註冊不得與他人在先取得的合法權利相衝突。如有人就是無視商業社會的誠信和他人在先權利那該如何處理那？
誠然，《商標法》第十五條對代理機構和業務合作者等不誠信的商標註冊行為作出了列舉式的規定，同時該法第三十二條規定，申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標。
因此對於《商標法》明確列明的違反誠實信用原則或侵犯他人在先權利的商標註冊行為，權利人可以通過《商標法》設定的商標異議或商標無效措施予以救濟，如仍無法達到維權之目的，還可以啟動商標權訴訟以維護自身合法權利。
可無論是「誠實信用原則」還是「在先權利」又該如何解釋那，這些問題我們只能從現有的法律、司法解釋和法院裁判的案例中來歸納、總結、分析和預測，來逐步的了解商標司法政策的導向，因此經驗和對法院判決的預測能力成為處理此類案件的核心。總體而言，筆者認為，法官在審查判斷訴爭商標是否損害他人現有的在先權利時，對於《商標法》已有特別規定的在先權利，可以按照《商標法》的特別規定予以保護；對於《商標法》雖無特別規定，但根據我國《民法通則》、《著作權法》、《反不正當競爭法》和其他法律的規定屬於應予保護的合法權益的，可以根據該概括性規定給予保護。這些都符合《商標法》所規定的誠信原則和在先權利保護的理念和精神，亦符合當下加強知識產權運用和保護，鼓勵創新，發展文化產業的大政方針，因此如果有人在遊戲類別中搶注了影視劇名稱或角色的商標的，著作權人還是可以進行維權的，但不同作品的知名度等均會對判決的結果產生一定的影響，對不同類型的案件進行實證的研究與分析也是必需的。
2、如果他人註冊了影視劇名稱或角色的遊戲商標而實際上未使用，該商標權人可以起訴影游聯動的參與主體並要求賠償嗎？
如上面筆者提到的，如果此類商標權人屬於違背了誠實信用原則或侵犯了權利人的在先權利而獲得的商標專用權，這是典型的「惡人先告狀」的行為，筆者建議參與影游聯動的影視公司和遊戲公司等權利人可根據上述《商標法》規定的條款去毫不客氣的無效其商標，因前面已經談到了如何無效其商標，在此不再贅述。
這裡主要談談如果影視劇名稱或角色被他人成功註冊成遊戲類別的商標且未實際使用時，影游聯動的參與者如何來應對？
首先，筆者建議在開發影游聯動產品前，影視公司或遊戲公司要先進行商標檢索，看擬使用的遊戲名稱、遊戲標誌等是否被他人註冊商標，註冊商標的專用權人是誰？如果是原著作者本人，那需要在取得原著作品改編權及攝製權時將有遊戲開發所涉著作權許可事項及可能關涉的商標權使用問題一併規定好，同時通過合同約定好商標權使用的性質，一般以獨佔性使用為宜。如果該商標權人為其他繼受著作權人，則需要根據實際情況選擇是否與其溝通獲得許可。
其次，在影游聯動產品上市後，因標示使用問題，如被訴侵犯他人商標權，則當事人需要首先了解該註冊商標是否有違反誠實信用、侵犯在先權利的情況，同時要關注該註冊商標是否實際使用？未實際使用年限是否連續超過三年？在司法實踐中，對於在同類商品或服務上使用與註冊商標相同的商標的，受到註冊商標絕對排斥力的影響，法院會判決停止侵權並承擔合理費用，該等註冊商標已經實際使用，需承擔賠償損失的責任。而對於在相同商品或服務上使用與註冊商標近似的商標或在類似商品或服務是使用與註冊商標近似的商標的，如該等註冊商標未實際使用，則法院判決停止侵權並承擔合理費用的可能性較大，但已有法院不再判決賠償損失的案例和相關高級法院的指導性意見，這是基於商標的生命力在於使用，《商標法》的基本要求和重要價值取向是確保註冊商標的實際使用。在影視公司或遊戲公司實施被訴侵權行為之前，商標權人的註冊商標如沒有實際使用，相關公眾也無法知道商標權人的商標，該註冊商標實質上並沒有起到區分商品或服務來源的功能，雖然影視公司或遊戲公司侵害了商標權人的商標專用權，但這不會給其造成實際損失，而且恰恰是因為商標專用權實際上並未使用該註冊商標，影視公司或遊戲公司在影游聯動過程中，更多是借用影視劇的知名度來宣傳推廣其遊戲產品，使得相公眾了解、識別該遊戲產品，影游聯動參與者無從借用註冊商標尚未建立起來的商譽來推銷自己的遊戲並因此而獲得利益。
3、如何認定註冊商標未使用？
一般而言，商標的使用是指在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式。除《商標法實施條例》第三條所列舉的商標使用方式外，在音像、電子媒體、網路等平面或立體媒介上使用商標標識，使相關公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的，都是商標的使用。
商標權人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定屬於實際使用的行為。實際使用的商標與核准註冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特徵的，可以視為註冊商標的使用。沒有實際使用註冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標註冊信息的公布或者對其註冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用。
4、撤銷三年未使用商標是怎麼回事？
如果影游聯動過程中，恰好遇到某註冊商標在取得商標專用權後沒有正當理由連續三年不使用的，則影視公司或遊戲公司、任何單位或者個人均可以向商標局申請撤銷該註冊商標。
但是，如果商標權人是因不可抗力、政策性限制、破產清算等客觀事由，未能實際使用註冊商標或者停止使用，或者商標權人有真實使用商標的意圖，並且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用註冊商標的，均可認定有正當理由，影視公司或遊戲公司的撤銷請求就可能無法獲得認可，但我們也會看到此類案件這對被撤銷商標的專用權人來說，還是有一定舉證難度的。
綜合以上分析，我們可以看到，在處理影游聯動所涉的商標權糾紛過程中，對誠信原則、在先權利、類似商品、相似商標的認定上具有較大的彈力性，因此司法政策導向、法官自由裁量權、法律解釋等的運用空間相對較大，這都導致了該類案件處理的複雜性和難度，這些都值得娛樂法律師和影視娛樂公司高度關注。
作者聲明：
本文為作者原創作品，僅用於學習與交流，不構成正式法律意見與建議。如您對本文介紹的內容和觀點有任何問題歡迎溝通與交流，亦歡迎您批評指正。
作者簡介：
筆者為上海天尚律師事務所——天尚娛樂法律師，服務客戶包括國內知名影視娛樂公司、大型企業集團、創新性科技企業。
筆者近期服務過的影視娛樂作品包括但不限於《何以笙簫默》、《微微一笑很傾城》、《最美是你》、《虎媽貓爸》、《二胎時代》、《捉妖記》、《葫蘆娃》、《黑貓警長》、《中國好聲音》、《中國超模》、《合夥中國人》、《三生三世十里桃花》、《初戀這件小事》、《超能太陽鴨》、《驚天綁架團》、《行徒使者》、《中國網球精英會》。
筆者亦在企業併購、資產重組、投融資、大型項目商業運作等領域亦積累了十餘年的法律服務經驗，提供過全程法律服務的項目包括但不限於TNT國際快遞集團併購重組項目、600715主板上市公司併購重組項目、德爾福全球52家公司併購重組項目、中國知名汽車整車廠及零部件產業集團投資項目、上海世博會中國國家館及賓士文化中心建設項目。
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