懲惡揚善方顯法律威嚴 ——對天津老太擺攤打氣球被判三年半的 法理辨思
最近，媒體把趙春華稱為「天津老太」，因為她在街頭擺的氣球射擊攤上，6支槍形物被鑒定為槍支。2016年12月27日，天津河北區法院一審以非法持有槍支罪，判處其有期徒刑3年6個月。判決書稱，天津警方在趙春華的射擊攤上查獲9支槍形物品及相關槍支配件、塑料彈。經警方鑒定，其中6支槍形物為能正常發射以壓縮氣體為動力的槍支，天津老太及其辯護律師已經提起上訴。目前，此案的熱度不減，也引起了律界的熱議。加之馬上迎來春節之際，相信我們又會看到或回憶起兒時拿著玩具槍到處跑的畫面，所以必須友情提示，切莫「非法持有槍支」。作為山西謙誠律師事務所的一名刑辨律師，我談以下看法：
一、如何解釋「非法持有槍支罪」？
在分析這個案件的開始，我們首先要對這個罪名做一個合理的解釋。根據解釋是否嚴格遵循刑法條文的字面含義，刑法的解釋可分為形式解釋和實質解釋。形式解釋論與實質解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，有學者將形式解釋等同於主觀解釋、實質解釋等同於客觀解釋。主觀解釋論強調探詢立法者的立法原意，這是一種強調尊重和忠實於立法者通過法律文本表達的立法原意的解釋論，因而亦稱形式解釋論。而客觀解釋論則著重發現法律文本現在應有的客觀意思。
但是，不管刑法如何解釋，符合罪刑法定原則是一個不能動搖的前提。將不符合構成要件的行為當做犯罪處理，是無論如何也不被允許的。英國學者在講解釋規則時，提出過一個「直覺規則」。人們也常說某個說法違反了大眾的正常認知或直覺。在刑法解釋的過程中，這裡的「直覺」在某種意義上就是一種正義感、法感情。人們在解釋規則的時候，總不至於要得出一個連自己的良心也無法說服的結論吧？所以，正如德國教授羅克辛所言：解釋刑法時，只要實現兩個「做到」就可以了，即一是做到不超出法條文字含義，二是符合法條目的。這裡的「目的」就是法益保護的目的。「不超出法條文字含義」，就是為了保障被告人的人權，不能類推解釋。可見，刑法解釋的兩端就是保護法益與保障人權。
「天津老太案」，按我國《刑法》第一百二十八條第一款：非法持有、私藏槍支、彈藥罪、非法出租、出借槍支罪規定：違反槍支管理規定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民法院關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第二款：具有下列情形之一的，屬於刑法第一百二十八條第一款規定的「情節嚴重」：（一）非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；（三）非法持有、私藏軍用子彈一百發以上，氣槍鉛彈五千發以上或者其他非軍用子彈一千發以上的；（四）非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；（五）達到本條第一款規定的最低數量標準，並具有造成嚴重後果等其他惡劣情節的。
而我國對槍支的定義是：槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。
因此，單從刑法條文來看，「天津老太」的確屬於「非法持有槍支罪」且「情節嚴重」。因為持有了幾支近距離能打爛氣球的槍就被判處刑罰，那老百姓何以為安？難道如此解釋就是「罪刑法定」了嗎？
我認為顯然不是，「非法持有槍支罪」侵犯的客體是國家對槍支、彈藥的的管理制度，背後的法益是社會公共安全。由於槍支、彈藥一旦失控，就可能成為犯罪分子的作案工具，被一些犯罪分子用來實施殺人、搶劫、綁架等違法犯罪活動，擾亂社會治安，危害公共安全。因此，非法持有、私藏槍支、彈藥的行為，不僅嚴重破壞國家對槍支、彈藥的管理制度，而且危害公共安全。本罪的犯罪對象是槍支、彈藥，不包括爆炸物。這就要求「天津老太」的這幾支槍支和這個小攤對公共安全造成了不穩定因素。但實際上這個「小攤點」擺在街頭，而類似現象在全國各地也是司空見慣，人來人往中又有幾人感覺到危險？難道拿上幾支這樣的「槍」就可以發揮出「槍」的作用嗎？這種事情會破壞或侵犯社會公共安全這一法益？
那不禁要問一下，到底什麼是真槍？什麼是「玩具槍」？幾乎所有的男性公民在兒時或少年時代都買過或玩過「玩具槍」，甚至不少成年人到小攤位上用汽槍打過汽球。我記得滿大街的「玩具槍」擺在街面上，節假日期間全國各地隨處可見。我曾經（時年未滿14周歲）玩兒過的汽槍不僅可以把氣球打爛，甚至可以把「健力寶」的鋁製瓶打爛。
顯然趙春華持有的「槍」不會給「非法持有槍支罪」所要保護的法益帶來危害，也並沒有產生實質性的危害結果。因此，只要通過刑法實質的解釋就會得出一個合理的結論——「天津老太」趙春華無罪！
二、違法性認識錯誤造成的主客觀不一致該如何處理?
「非法持有槍支罪」是典型的持有型犯罪，主觀方面表現為故意，即明知不能私自持有、藏匿槍支的，這就要求行為人趙春華「明知」自己持有「槍」。那此案中趙春華明知了嗎?舉個例子,拿「非法持有毒品罪」來說，甲將毒品放到一袋麵粉里，告訴不知情的乙說，這裡有一袋白面，在你家放兩天。難道乙就構成「非法持有毒品罪」了嗎？如此荒唐的結論顯然是任何人都接受不了的。
我國刑法理論的通說認為,刑法上的認識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質、後果和有關事實情況的不正確認識,也就是行為人對自己實施的行為的法律意義或者事實情況發生的認識錯誤。根據這種理解,刑法學中的法律認識錯誤是指行為人對自己實施的行為在有關法律性質和法律意義的評價上的不正確認識,又稱為法律上的認識錯誤,在刑法學界對此有多種觀點，在此按下不表。
我認為認識錯誤及其刑事裁量應遵循「不知者不罪」這一有著傳統的精神且具有法理根據的基本原則。在社會危害性與違法性認識脫節的情況下，只應該要求人們依據其行為違法與否的認識來決定其行為。在刑法的領域裡，刑罰法規的禁止性規定是公民唯一的行為依據，承認刑事責任是需要違法性認識的。
在當代經濟迅速發展、社會變動加快，社會生活日趨複雜的時代背景下，新的法規不斷湧現，人們很難在有限的時間內了解那麼多的法律，特別是有些專業性條例和行政性法規，它們同千百年來逐漸形成的道德規範聯繫很少，不容易憑社會習慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。
法官對相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業法官尚不能統一對法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準則，其應當之條件就是讓人們能夠了解和掌握並以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對這一條的解釋（即裁量的依據）是因為這類人群接受教育的可能性大大低於正常人，所以應當不同於常人。但換一個角度來考慮，他們低於常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養法意識的能力。也就是說，這類人群的違法性意識是低於正常人的，因此需要特殊對待，這也是體現法律的公平與正義。那麼同樣，當一個人在正常的狀態下無法了解法律時，他又何異於上述人群呢？
回到此案，趙春華在此案中沒有意識到也不可能意識到自己擺攤的「槍」是「槍」。既沒有法律層面的意識，而且也斷然不會意識到自己是在持有「槍支」。而我國的刑法理論上，不論是「四要件」說，還是「兩階層」說，都有主觀故意和過失之分。
「天津老太」趙春華為了生活擺了個小攤，不管從其知識層面還是從我們作為常人來看，突然間被判處「非法持有槍支罪」真是連「做夢都沒有想到」的，由此，將趙春華定性為「非法持有槍支罪」的一審判決，連最起碼的「主客觀相一致」都沒有做到，何談「罪刑法定」、「罪刑相適應」呢？
三、惡法非法與惡法亦法
學習法律知識，首先就是從法理學開始，而惡法非法與惡法亦法也是我們每一個步入法學殿堂後都會在內心深處思考的問題。而如今趙春華案中關於「槍支」的認定標準，讓我們不得不再次對這個問題進行思考。
「惡法非法」源自兩千多年前，古希臘思想家亞里士多德最早對法治作出明確的界定，提出法治有兩項核心要素，其中之一就是良法，認為良法是法治的根本和內在基礎，構成了法治優於一人之治的內核。自此以後，良法在理論上成為法律思想的源泉，成為對社會政治法律制度的設計和評價不可缺少的理論範式。
「惡法亦法」通過「蘇格拉底之死」，以他自己的實踐行為甚至生命的代價,以慷慨悲歌的方式詮釋了惡法亦法理論的恆常精髓,即只要是法律合法(符合程序)成立,不論這種法律是好是壞,即使它非常邪惡,當事人都要無條件的服從。
回到此案，對於1.8焦耳/平方厘米的標準，是不是稍有不慎就會構成「非法持有槍支罪」，那這樣的法是良法還是惡法？再換一種角度思考，「罪刑法定」中要科處刑罰最起碼得先是「法」吧？那麼，公安部為進一步規範和完善涉案槍支彈藥鑒定工作所印發的通知即《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》關於「槍支」的認定標準是「法」嗎？今天在本文中我無法正面回答這個問題，但卻值得我們每個人深思。
四、刑法的謙抑性該如何存在？
刑法謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不能將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。
謙抑性作為刑法的一個非法定原則，「貫穿於全部刑事法領域，絕非僅僅適用於刑法的某一部分」。在定罪方面：在堅持「以事實為根據，以法律為準繩」的前提下，我國刑法理論學界有擬制的一罪（連續犯、吸收犯和牽連犯等）之規定，在司法實踐中被廣泛應用。
這些定罪規則無不體現刑法的謙抑性。例如連續犯：它是指基於同一的或者概括的犯罪故意，連續數次實施犯罪行為，觸犯同種罪名的犯罪。對於這種犯罪，在定罪上只以所觸犯的罪名定一個罪處理。在量刑上按照相應的法定刑予以從重處罰或者按照該罪中高級次的法定刑處罰。試想，這種連續犯在古代發生，在定罪量刑上很可能是這麼一種情形，以所觸犯的罪名定數個相同的罪，量刑時讓這些刑罰簡單相加。相比之下，當代的刑法科學文明很多，其間就體現著刑法的謙抑性；在量刑方面：對於累犯本應從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。對於自首和立功者，從輕、減輕，甚至免除處罰的立法動機，無論是基於犯罪者的悔過自新，還是基於有助司法機關及早破案，保障廣大群眾安危，但是有一點是不可否認的，那就是自首立功體現了「懲罰與寬大相結合」的形勢政策，體現了刑法謙抑的寬容性。還有許多方面在此不再贅敘。
回到此案，考察其社會危害性，幾乎是微乎其微的。氣球射擊案中的行為人趙春華在街頭擺氣球射擊攤本身也沒有社會危害性可言，槍形物被鑒定為槍支則涉及強制檢定標準是否合理的問題。而且從槍形物持有目的和使用實際考察，其持有槍形物也屬危害不大。對「天津老太」判處刑罰三年六個月，有種讓人不寒而慄的感覺，這樣的結果，既有悖於刑法謙抑原則，又僵化適用刑法、未能關照個案正義，如何能讓法律效果與社會效果有機統一？
五、同案不同判損害司法公正的權威
根據央視網發布的標題為「天津大媽趙春華擺射擊攤獲刑 法院:審判本身沒問題」中寫道：雲南澄江縣的張某某，擺攤經營打氣球，警方查獲的十支可疑槍中，八支最終被鑒定為「槍支」，比天津趙春華的「槍」還多了兩支，澄江縣人民法院最終判處張某某有期徒刑二年零二個月，緩刑三年。原因是法院認為被告非法持有槍支的動機僅系經營打氣球娛樂項目，無主觀惡性，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良社會影響。
其中說到：記者梳理近年來23個因擺氣球攤被追刑責的案件，其中17名被告人被判緩刑，3人被判處管制，僅有3人被判處實刑，存在同案不同判的問題。
基於對官方主流媒體的信任，我認為這篇報道中關於「同案不同判」的說法是存在的。那麼，姑且不論趙春華「非法持有槍支罪」成立與否，其一審被判三年六個月顯然有過重之嫌。在我們所有學法律的過程中，都曾在《法理學》中學到過法的指引作用，那麼此案的同案不同判該如何指引公民的行為呢？
習近平總書記指出：「努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義！」；他還指出「堅持人民主體地位，必須堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民。要保證人民在黨的領導下，依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。要把體現人民利益、反映人民願望、維護人民權益、增進人民福祉落實到依法治國全過程，使法律及其實施充分體現人民意志。」
此案的判決是否讓群眾感受到了公平正義？是否真正反映人民意願？我想還是值得商榷！
最後，作為一個律師，我要替「天津老太」趙春華喊一聲：「冤」！
編輯：青山法律團隊李琴律師
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