梁治平：弱者的武器

　蘇報案實際上並非依法判決。決定蘇報案之過程及最終結果的，不是法律，而是「交涉」。可以說，蘇報案不止是一樁政治案件，也是一個外交案件。

　　那年在香港中文大學講授「中國法制史導讀」，班上的一個「老學生」給我印象最深。本來，這門課是所謂「公眾歷史」（Public History）課程，面向社會，有教無類。班上同學，大約一半來自本校，有本科生，也有研究生，另一半來自社會，系在職修讀碩士學位的成人，年齡參差不齊原屬常態。不過，這位「老學生」的與眾不同不只在其年齡。

　　原來，這位W同學供職港府多年，剛從政務官高位任上退休，不知是為了了卻宿願，還是要規劃新人生，總之，決定走進大學課堂，和一班年輕人共處一室，研習學術，修讀學位。還在赴港之前，我就收到一位選修此課的同學來函，詢問課程相關事宜，特別是關於課程論文的安排。後來見面，知道就是這位比我還年長的W同學。香港政務官素以訓練有素、工作幹練聞名，這位退了休的W同學，其認真、進取和學習能力，也確實是在眾人之上。W同學上課極認真，而且從不缺課。每人一次的同學報告，多數人普通話講得不好，有的乾脆知難而退，選用粵語或者英文，但是W同學用普通話報告，一字一句，毫不含糊。課程論文是本課設計中的一個重點，從選題、論證到撰寫、完成，貫穿課程始終。W同學對論文也最用心，同我討論多次，他最後完成的論文，不但中規中矩，而且有自己的見解。閱卷時，我給了他全班最高分：九十八分，並附批語：「本文由著名的『蘇報案』入手，探討晚清上海租界治外法權的擴張軌跡，其問題界定清楚，說理明白，論據充分，結論有說服力，且發人深思，是一篇很好的論文。」

　　下面要講的，就是W同學這篇論文引出的問題。

　　「蘇報案」為晚清大案，曾經轟動一時。現今對中國近代史稍有了解的，對此案也都耳熟能詳。簡單說來，《蘇報》系設於上海公共租界的一份報紙，1903年，該報連續刊發激進的反清言論，鼓吹種族革命，並大力宣傳鄒容的《革命軍》和章太炎的《駁康有為論革命書》等，社會影響甚大，清廷視為大患，遂派員與租界方面交涉，終於將該報館封閉，並將章太炎、鄒容等六人拘捕，章、鄒二人後來在租界會審公廨受審，控辯雙方均由洋律師代表。審判結果，二人被分別判處三年及二年監禁。後鄒容瘐死獄中，清廷迫害革命志士又添一大罪狀，這是後話。

　　對於這段歷史，流行的標準敘述是：這是清政府與帝國主義相勾結，密謀鎮壓革命的一個政治案件。以蘇報案為一政治案件，也還說得過去，但將此案判定為清政府與帝國主義相勾結的產物，則很顯牽強。誠然，清廷於上海公共租界內拘捕章、鄒等人，並在會審公廨將之定罪，不能不有租界方面的「配合」。但以此為「勾結」的證據卻不能說充分。當其時，清廷所主張的，是要以「大逆不道」罪名將章、鄒等處以極刑，即使做不到這一點，也要論以終身監禁之刑，以儆效尤。但是這些要求均因租界方面的不合作而作罷。論者又謂，儘管在如何回應清廷要求將章、鄒等人移交華方審判的問題上各國使節態度不盡相同，「但對中國人民的反抗加以鎮壓則是一致的」，並引當日洋人的說法：「逆書筆端犀利，鼓吹武裝革命，殺戮滿人，痛詆皇上，西人何故保護此輩莠民，使其謀為不軌，安然造反耶？」但是這條證據的說明力仍嫌不足。畢竟，《蘇報》當日刊發的言論，不只是痛詆「今上」（如謂「載湉小丑，未辨菽麥」），而且傳布種族仇恨乃至仇殺（如謂「殺滿之聲已騰眾口」，「殺盡胡兒方罷休」），以流血革命相號召。古今中外，沒有哪一國政府能夠放任此類言行，何況晚清最後十年，暴動迭起，政局動蕩，革命言論可於瞬間轉成暴力行動。因此，值得注意的，不是清廷意欲壓制《蘇報》以及章、鄒等人的舉措，而是列強在華諸公使、領事及租界工部局在本案中的態度和做法。我們看到，這些帝國主義者拒絕移交章、鄒等人在先，對章、鄒二人從輕發落（比較當時仍然有效的《大清律例》）在後，其間更屢屢以可能放人相要挾，自始至終，都沒有照清廷所希望和請求者行事，其做法，至多是一種有條件的「妥協」，而距「勾結密謀」尚遠。這裡需要解釋的，與其說是帝國主義者為何同意清廷的要求，封閉報館，並將章、鄒二人拘捕論罪，不如說是它們何以無視清廷再三要求，拒不移交人犯，並且干預審判，左右判決結果，以及，它們如何能夠做到這一點。

　　關於前一個問題，一個現成的答案是：當時中西法律制度、觀念及文化上的巨大差異有以致之。儘管上一年，即光緒二十八年（1902），清廷已經發布上諭，決定「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有俾治理」，但至《蘇報》案發之日，凌遲、梟首、刺字、緣坐等酷刑仍載於法典，刑訊考掠等偵訊方式亦未革除。列強起初在華設立領事裁判權，也正是以此為口實的。不過，《蘇報》案諸涉案者既非洋人，也不是服務于洋人的華人，揆諸相關條約、章程，拒絕將之移交清廷，可以說於法無據。所以，當清廷與列國交涉移交之事時，後者最初的反應並不一致。經手執行其事的租界工部局拒絕移交人犯，因為「此租界事，當於租界治之，為維護租界人民之生命自由起見，決不可不維吾人之治外法權」。但經清廷向列強駐京公使遊說，美、法、俄、德、荷諸國公使同意移交，義大利公使反對，英國公使則「俟其政府之命令」。但是就在這時，記者沈藎因披露「中俄密約」內幕，被清廷下令杖斃，此事一出，租界及外國報章嘩然。數日之後，英、美公使便接到本國政府指示，不得將蘇報案人犯移交清廷。至此，可以說，前引租界工部局用以拒絕清廷要求的理據，大概也可以用來說明列國公使後來的立場。只是，這在當時算得上一個有堅實法律依據的立場嗎？

　　W同學的論文就是要討論這一問題。

　　據W同學的研究，租界工部局拒絕清廷移交要求的做法，在條約和章程上並無充分依據，相反，該局以「在租界犯案者，應在公堂定罪，在租界受刑」之原則應用於「蘇報案」，是列強治外法權的一次擴張。W同學的論文詳細梳理了自1842年《南京條約》之後，由《上海租地章程》（1845）到《上海洋涇浜設官會審章程》（1869年生效）的一系列規約，分析了租界的性質，以及會審公廨的功能。其論述大體可分為以下幾點。

　　首先，根據《上海租地章程》，上海租界的性質是「居留地」（Settlement），而非「租界」（Concession）。這意味著，中國在該地依然擁有主權，租界內的華人仍受清政府的司法管轄，適用清朝律例。不過在1853年至1855年，上海縣城為小刀會攻佔，清政府也失去對上海租界的實際管控，此時又有大量難民進入租界避難，英、法、美三國領事藉此開始對租界內犯罪的華人進行審判。不僅如此，1854年，英、法、美三國未與清政府咨商，單方面修訂《上海租地章程》，是為《上海英法美租界租地章程》。租界工部局即依據此章程設立，行使租界市政管理職能，其中亦包括警察權。

　　其次，雖然由於形勢變化等種種原因，清政府不能始終有效行使對租界內華人的司法管轄權，但是此一法理上的管轄權也沒有因此而動搖。在經歷了實踐中一系列摩擦、糾紛、商討和實驗之後，終於有了1868年的《上海洋涇浜設官會審章程》，有了依此設立的會審公廨。關於會審公廨的性質，章程第一條說得很明白：「[上海道]遴委同知一員，專駐洋涇浜，管理各國租地界內錢債、鬥毆、盜竊、詞訟各案件……凡有華民控告華民，及洋商控告華民，無論錢債與交易各事，均准其提訊定斷。並照中國常例審訊，准其將華民刑訊、管押，及發落枷杖以下罪名。」若「華人犯案重大，或至死罪，或至軍流徒刑以上，中國例由地方正印官詳請臬司審轉，由督撫酌定奏咨，應仍由上海縣審斷詳辦。倘有命案，亦歸上海縣相驗，委員不得擅辦」，這是第四條的規定。蘇報案時，這個章程仍然有效。

　　依據以上兩點可知，清政府衙役，也包括會審公廨衙役，當可自行拘捕租界內普通華人犯者並解往相應衙門受審，不過實際上，這項權能受到一些慣例及地方性協議的限制。其中的一項，就是會審公廨拘捕公共租界內中國人犯的拘票須經領袖領事簽字，並由工部局巡捕房協助執行。這也是清廷要拘捕章、鄒等人需要同租界領事團交涉，且拘捕之事由工部局巡捕執行的原因。也正是在這個環節上，領事團以拒絕簽署拘票相要挾，迫使前去交涉的上海道同意，日後將這一案子放在會審公廨審理，定罪後亦在租界受刑。問題是，這種做法並無條約及章程上的根據。相反，以其所涉控罪的輕重程度而論，此案也根本不在會審公廨的管轄範圍之內。事實上，終於清亡，會審公廨始終也不是一個能夠審理租界內所有過犯的法庭。主張「在租界犯案者，應在公堂定罪，在租界受刑」，只是列強擴張治外法權的一次嘗試。

　　蘇報案中治外法權的擴張也表現在審判過程中。清廷要求移交人犯未果，最後讓步，同意免其死罪，在上海公共租界會審公廨成立「額外公堂」，由上海縣令汪瑤庭與英領事官會審此案。當年12月9日，汪瑤庭作出宣判，判處章、鄒二人無期徒刑，但是參與審判的英國副領事 「以堂諭未先商定，退還作廢」（上海道袁樹勛致兼湖廣總督端方電）。清政府無奈，交涉再三，又怕英方單方面放人，只好同意輕判。於是便有了前面提到的判決。這裡的問題是，英副領事干預判決的做法是否有法律上的依據？

　　最早規定「會審」制度的1858年之中英和中美兩部《天津條約》，均分別涉案原被告身份劃分了中外官員的許可權。《上海洋涇浜設官會審章程》第二條更明定：「凡遇案件牽涉洋人，必須其到案者，須領事官會同委員審問，或派洋官會審。若案情只系中國人，並無洋人在內，即聽中國委員自行訊斷，各國領事官無庸干預。」據此，外國領事，當然也包括英國領事，對此案並無干預之權。當時在法庭之上，清政府所聘律師古伯即對英副領事迪比南的許可權提出質疑，他還引用了1902年3月29日公共租界工部局總董致法租界公董局總董的一封信，這封信寫道：根據1869年中美條約的一項條款，「中國授予外國租界或居留地在任何情況下均不可視為中國當局已放棄對該土地上人士的管轄權，除非條約上明確表明該等權利已被放棄」。而且依據現有條約，「中國的管轄權包含決定控訴中國國民的方法和地點的權利」。更有意思的是下面一段：「在中國國民為被告的案件，外國官方代表的身份並非『法官（Judge）』，而是『觀審（Assessor）』。」換言之，即使外國領事可以事件發生於租界，影響當地秩序，關係洋人利益為由，要求出席會審公廨，「會審」單純為華人的案件，其身份也只是「觀審」，而非「法官」。

　　「觀審」之名出自清廷與英國於1876年簽訂的《煙台條約》，該條約解釋1858年中英《天津條約》所定之「會審」制度云：「至中國各口審斷交涉案件，兩國法律既有不同，只能視被告為何國之人，即赴何國官員處控告；原告為何國之人，其本國官員只可赴承審官處觀審，倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細辨論，庶保各無向隅，各按本國法律審斷。」據此，「觀審之員」對於其認為「辦理未妥」的判決，只能「逐細辨論」，而無干預之權。

　　對於律師的質疑，迪比南的回答武斷而生硬。他先聲稱「本案不是由知縣單獨作判決」，繼而主張「觀審」有二重含義，《煙台條約》中之「觀審」固只有觀審及抗議之權，會審公廨的「觀審」則「在判決中有一定地位」，並以《煙台條約》與其參與此次會審無關為由，拒絕繼續討論這一問題。據W同學的論文所示，迪比南的這種主張並不成立。《煙台條約》就明白提到上海會審公廨，謂「中國亦在上海設有會審衙門，辦理中外交涉事件」，並未將之視為例外，可見迪比南強分觀審為二並無根據。此外，對於「觀審」一職的性質，曾任上海公共租界會審公廨書記官，並著有《上海的會審公廨和工部局》一書的俄人A. M. Kotenev也有明白的敘述，他說：「觀審（Assessor）的地位不是法官（Judge），他甚至不是共同審判的法官（co-Judge），他的責任在維護上海（租界）外國人和本地人的利益，不是處理司法問題。」只不過在實踐中，洋人「觀審之員」經常憑藉其強勢地位，超出其條約上的地位行事。對此，修訂法律大臣伍庭芳與辦理商約大臣呂海寰在《上海會審公廨選用熟諳交涉人員會審片》中有如下批評：「洋官於互控之案，大率把持袒護，雖有會審之名，殊失秉公之道。又往往干預華民案幾歸獨斷。」當日在法庭之上，辯方律師也以實際狀況為據，試圖限制上海知縣的權力，但這種基於事實的主張並沒有法律上的證明力。實際上，無論蘇報案之前還是之後，純為華人刑案的判決須以外國會審官員的同意為條件，這不但沒有法律上的依據，也沒有成為慣例。

　　來源: 東方早報-上海書評

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