錢玉文：論商品房買賣中懲罰性賠償責任的法律適用

【摘要】 面對商品房交易中層出不窮的欺詐行為以及2014年新修訂的《消費者權益保護法》第55條加大懲罰性賠償責任力度的新形勢，最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2003)有關懲罰性賠償責任的規定日益顯現出適用條件嚴苛、適用範圍狹窄等問題。在我國當前的司法審判中，法院多適用該司法解釋作為判決被告承擔懲罰性賠償責任的法律依據，而不適用《消費者權益保護法》第55條的規定，主要原因在於商品房買受人的消費者地位不明確、懲罰性賠償金額過高、法院存在適用法律的路徑依賴等。為完善商品房買賣中懲罰性賠償責任的法律適用，充分發揮懲罰性賠償責任的制裁、懲罰與激勵功能，應當明確以下兩點：商品房買受人的消費者身份；《消費者權益保護法》的效力位階高於司法解釋。同時，司法解釋應做相應修改：因商品房經營者欺詐行為導致購房消費者損害的，以購房消費者所受損失額作為懲罰性賠償金的計算基準，規定損失額三倍以下的懲罰性賠償金。

【全文】

一、問題的提出

最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣司法解釋》)第8條、第9條、第14條採用列舉方式規定了商品房買賣領域適用懲罰性賠償的6種情形。但隨著房地產市場的蓬勃發展，新興的各類商品房銷售欺詐現象層出不窮，《商品房買賣司法解釋》中羅列的適用懲罰性賠償責任的情形太過局限。《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條規定出賣人實施欺詐行為的，買受人可以請求出賣人承擔已付購房款一倍以下的賠償責任，該規定與修訂後的《消費者權益保護法》55條關於三倍賠償的規定不一致。關於商品房買賣領域能否適用《消費者權益保護法》來調整這一問題，一直爭議不斷。本文將探討商品房買賣合同關係是否應受《消費者權益保護法》55條規定的懲罰性賠償制度的調整[1]，並通過案例實證分析商品房買賣合同適用懲罰性賠償的司法現狀，從而最終明確新《消費者權益保護法》55條在將原先的「一倍懲罰性賠償」改為「三倍懲罰性賠償」之後，與《商品房買賣司法解釋》的相關規定之間存在衝突的情勢下，如何更好地解決衝突，正確地選擇適用法律。

二、商品房買賣中引入懲罰性賠償的功能預設與制度檢討

(一)懲罰性賠償制度的現有立法

1993年頒布的《消費者權益保護法》49條針對欺詐消費者的行為實行雙倍賠償的規定第一次確立了我國的懲罰性賠償制度。2014年《消費者權益保護法》55條變雙倍賠償為「退一賠三」，加大了懲罰性賠償的力度。該制度隨著時代的發展，逐步從《消費者權益保護法》擴展到了其他法律中，如《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條和第14條，2015年《食品安全法》148條[2]。《侵權責任法》更是將「懲罰性賠償」明確寫入了47條中，正式宣告懲罰性賠償將在我國侵權責任領域普遍適用[3]。目前，我國主要在合同和產品責任領域設立了該項制度，具體表現在《侵權責任法》《消費者權益保護法》《食品安全法》和《商品房買賣司法解釋》中。

表1：懲罰性賠償的法條解讀

┌─────┬──────────┬───────┬─────────────┐

│　│法律條文│適用對象　│適用條件　│

├─────┼──────────┼───────┼─────────────┤

│產品責任領│《侵權責任法》47條│產品　│①主觀要件為明知產品存在缺│

│域││　│陷；　│

│　││　│②仍然生產、銷售；│

│　││　│③造成消費者或其他受害人死│

│　││　│亡或健康嚴重損害的後果。　│

│　├──────────┼───────┤　│

│　│《消費者權益保護法》│商品或服務│　│

│　│第　│　│　│

│　│55條第2款　 │　│　│

├─────┼──────────┼───────┼─────────────┤

│合同糾紛領│《消費者權益保護法》│商品或服務│①經營者有欺詐行為；　│

│域│第　│　│②消費者權益受損。│

│　│55條第1款　 │　│　│

│　├──────────┼───────┼─────────────┤

│　│《食品安全法》第148 │食品　│①生產或銷售不符合食品安全│

│　│條　│　│標準的食品；　│

│　││　│②生產者或銷售者主觀上明知│

│　││　│；│

│　││　│③食品標籤和說明書影響食品│

│　││　│安全並造成誤導。　│

│　├──────────┼───────┼─────────────┤

│　│《商品房買賣司法解釋│商品房│①適用前提為房地產開發企業│

│　│》第8條、第9條和第　│　│同買受人之間的商品房買賣合│

│　│14條│　│同糾紛；　│

│　││　│②法定6種情形。　 │

└─────┴──────────┴───────┴─────────────┘

(二)懲罰性賠償的制度功能

1.制裁與懲罰功能

在Corey v. Colbaugh案中，美國法院對懲罰性賠償的作用進行了明確闡釋：「法院判處懲罰性賠償，並非在於計算多少精神上的損害或實際上的損害，而是為了確立典範，以避免將來再有同樣不法行為的發生。」{1}在2009年Exxon案中，美國聯邦最高法院特彆強調懲罰性賠償的目的並非賠償，而是懲罰和遏制有害的行為{2}。美國學者埃利斯教授認為，懲罰性賠償的主要功能是懲罰與遏制，其他目的或功能只是這兩項功能的副產品[4]。在我國，制裁與懲罰一般通過刑事處罰、行政罰款等手段予以實現，懲罰性賠償制度當然具有制裁與懲罰功能，但其並不局限於制裁與懲罰功能。

2.激勵功能

激勵功能是指鼓勵合法權益者提起訴訟以捍衛自己的權利。獎勵是由政府或有關的公共事業部門給付的資金，但在懲罰性賠償制度下，獎勵是法院強制違法者以支付賠償金的方式向權利人作出的賠償。謝曉堯教授從經濟分析視角論證了激勵功能，「在懲罰性賠償中，超過實際損失的賠償可視為一種額外的回報或收益，制度的妥當性在於：對個別受害人為全體受害人的公共利益行事，必須在成本與收益上作出回應，通過對未來權利的確切保障，激勵消費者從事集體行動。」{3}李友根教授認為，我國《消費者權益保護法》所規定的懲罰性賠償制度，從制度設計的初衷、制度運行的實效分析，是以獎勵消費者訴訟為主而以懲罰、遏制功能為輔的多倍賠償制度{4}。所以準確來說，在商品房買賣領域中，懲罰性賠償制度對原告體現為激勵功能，對被告體現為制裁與懲罰功能。

《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償，並非僅僅是傳統民法中以填平為原則的損害賠償，而是具備制裁功能、懲罰功能、預防功能以及激勵功能的特殊賠償。它採用市場規製法的行為規制思路，只要企業經營者存在欺詐行為，行為違反法律規定，造成消費者損失，即可適用懲罰性賠償。懲罰性賠償制度作為重要的私人規制工具，能有效彌補市場失靈與政府失靈的雙重失靈現象{5}，在我國逐漸成為一種新型的私人法律實施機制。

(三)《消費者權益保護法》和《商品房買賣司法解釋》中懲罰性賠償規則的差異

1.適用條件不同

《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償制度的適用條件是：經營者提供商品或服務有欺詐行為，並造成消費者的損失。相比之下，《商品房買賣司法解釋》的適用條件是買受人未能取得商品房的所有權，而買受人之所以無法取得房屋所有權，是因為出賣人在締約過程中存在欺詐或者惡意違約等諸多情形。另外，《商品房買賣司法解釋》沒有明確界定商品房買受人的消費者地位，也未對買受人的購房目的加以區分，也就是說，無論買受人是出於生活消費需要還是以生產營利為目的，都可以適用《商品房買賣司法解釋》中有關懲罰性賠償的規定，這違背了《消費者權益保護法》的立法宗旨。

2.適用範圍不同

根據《消費者權益保護法》55條有關懲罰性賠償制度的規定，我們不難發現，經營者只要滿足《消費者權益保護法》對「欺詐」行為的界定皆可以適用55條的規定，這種規定涵蓋了市場交易中經營者的所有欺詐行為，給予了消費者更高層次的保護，有利於打擊不良商家的欺詐行為；相比之下，《商品房買賣司法解釋》中有關適用懲罰性賠償的規定採用列舉方式，沒有設置兜底條款，這樣一來，對消費者的保護力度就遠低於《消費者權益保護法》。

3.賠償數額的確定標準不同

新修訂的《消費者權益保護法》加重了對經營者欺詐消費者的懲罰力度，將賠償數額的上限規定為消費者支付價款的三倍，並且對懲罰性賠償數額的下限也作出了相應的規定，即最低賠償數額不得低於500元。對比之下，《商品房買賣司法解釋》中規定的懲罰性賠償金額的上限是不能超過買受人已付購房款的一倍，對賠償數額的下限未作出具體規定，這樣一來，法官可以根據具體的案件事實選擇在「零倍」到「一倍」之間確定增加賠償額，而當選擇「零倍」時，實際上限制了懲罰性賠償制度的實際運用，不利於維護購房者的合法權益。

(四)《商品房買賣司法解釋》中懲罰性賠償制度的不足

1.適用懲罰性賠償責任的條件嚴苛

首先，《商品房買賣司法解釋》第8條規定買受人獲得懲罰性賠償的前提條件必須是不能實現購房的目的，即買受人最終無法取得房屋的所有權。也就是說，即使買受人遭受了房地產開發商的欺詐，由於買受人繼續履行合同而最終取得了商品房的所有權，那麼買受人便無權獲得懲罰性賠償。該司法解釋要求買受人必須放棄合同利益來獲得懲罰性賠償的規定過於嚴苛，實際上抑制了買受人要求開發商承擔懲罰性賠償責任的積極性。

其次，對於《商品房買賣司法解釋》第9條規定的三種「故意隱瞞」情形，其並未明確規定「故意隱瞞」的舉證責任應由買受人承擔還是由出賣人承擔，並且也未對如何認定出賣人「故意隱瞞」作出明確規定。在實務中，多是由買受人舉證證明出賣人存在「故意隱瞞」的事實，這樣一來無疑過分加重了買受人的證明責任，購房者如證明不了「故意隱瞞」就要承擔敗訴的風險。

再次，房地產市場上存在開發商沒有取得商品房預售許可證而銷售房屋的現象。從《商品房買賣司法解釋》第9條的規定來看，合同無效或被撤銷、解除是適用懲罰性賠償的前提條件，只有當合同無效或被撤銷、解除，法院才會支持買受人提出的適用懲罰性賠償的請求；若開發商在買受人起訴前獲得了商品房預售許可證則可以認定合同有效[5]，無疑加大了買受人的訴訟風險，使房地產開發商有機可乘。

2.無法涵蓋應當適用懲罰性賠償責任的其他情形

《商品房買賣司法解釋》明確規定了6種懲罰性賠償情形，缺少兜底性條款。隨著時代的發展，《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條、第14條的列舉規定早已不能涵蓋實踐中房地產開發商欺詐消費者的諸多情形，與《商品房買賣司法解釋》適用於有限的若干欺詐情形不同，《消費者權益保護法》對企業經營者作出的一切市場欺詐行為進行規制。《消費者權益保護法》55條規定的懲罰性賠償可以在日常交易活動中得到普遍適用，而《商品房買賣司法解釋》中相關規定的不足之處恰恰在於，其不能適用於一切商品房買賣欺詐行為，適用範圍具有明顯的局限性。例如，開發商違反合同約定擅自變更房屋選址、結構、戶型、層高、朝向、樓層、配套設施、裝飾裝修標準，銷售的商品房經依法確認主體結構質量不合格，開發商將法院依法查封的商品房繼續銷售等情形，在社會生活中普遍存在而沒有納入到《商品房買賣司法解釋》中。開發商的此類欺詐行為同樣會致使消費者的購房目的不能實現，欺詐後果同樣嚴重，應當一視同仁地適用懲罰性賠償責任去懲罰開發商的欺詐行為。

考慮到在實務中適用懲罰性賠償存在一定程度的消極因素，如懲罰力度過大不利於穩定我國的現有經濟秩序，目前實務界對於懲罰性賠償制度只有在故意欺詐的情形下才會予以適用，對於重大過失和一般過失不適用懲罰性賠償制度{6}。《商品房買賣司法解釋》採用的列舉式規定規制商品房買賣領域存在的欺詐行為，不能全面保護商品房買受人的合法權益。平等原則要求對於所有的商品房銷售欺詐行為應當施以相同的法律規制，而《商品房買賣司法解釋》卻恰恰違背了這一原則。《商品房買賣司法解釋》只片面地規定了6種情形而沒有設定兜底性條款，這就等於默認超出這6種情形之外的開發商欺詐行為不應當適用懲罰性賠償制度。

三、商品房買賣適用懲罰性賠償責任的例證分析

(一)司法實踐中的法律適用

本文立足於我國目前的司法現狀，選取2010至2016年最高人民法院以及各高級人民法院適用《商品房買賣司法解釋》規定的懲罰性賠償制度來判決商品房買賣合同糾紛的14個案例作為參照(見表2)，以此來反映近年來司法實務界對《商品房買賣司法解釋》中有關懲罰性賠償制度的適用情況。

表2：高級人民法院(以上)適用《商品房買賣司法解釋》的案例

┌───┬───────┬──────────┬─────────┬──────┐

│序號　│案例來源　│案件名稱│裁判依據　│裁判尺度值　│

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│1 │最高人民法院(2│湖北金華實業有限公司│《商品房買賣司法解│0.5 │

│　│012)民抗字第24│與蘇金水、武漢皓羽地│釋》第8條第2項││

│　│號│產顧問有限公司商品房│　││

│　│　│買賣合同糾紛再審案　│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│2 │最高人民法院(2│山東省房地產開發集團│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│015)民申字第49│青島公司、青島華業聯│釋》第9條第2項││

│　│2號　 │合投資有限公司與山東│　││

│　│　│省房地產開發集團青島│　││

│　│　│公司、青島華業聯合投│　││

│　│　│資有限公司商品房銷售│　││

│　│　│合同糾紛申請再審案　│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│3 │雲南省高級人民│西雙版納乾龍房地產開│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2010)雲高│發有限公司與刀偉英等│釋》第9條第2項││

│　│民一終字第110 │商品房銷售合同糾紛上│　││

│　│號│訴案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│4 │浙江省高級人民│浙江省XX置業有限公司│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2011)浙民│與滕XX房屋買賣合同糾│釋》第9條第3項││

│　│終字第23號│紛上訴案│　││

└───┴───────┴──────────┴─────────┴──────┘

與買受人已付購房款之間的比值。

自《消費者權益保護法》1994年頒布以來，在商品房買賣合同領域中將《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償制度作為判決依據的案例[6]，截至

┌───┬───────┬──────────┬─────────┬──────┐

│序號　│案例來源　│案件名稱│裁判依據　│裁判尺度值　│

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│5 │廣東省高級人民│廣東瑞安房地產開發有│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2013)粵高│限公司與劉以光等商品│釋》第8條第2項││

│　│法民一申字第65│房預售合同糾紛申請再│　││

│　│9號　 │審案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│6 │山東省高級人民│青島華業聯合投資有限│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2014)魯民│公司與山東省房地產開│釋》第9條第3項││

│　│一終字第221號 │發集團青島公司商品房│　││

│　│　│銷售合同糾紛案　│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│7 │遼寧省高級人民│上訴人營口老邊紅福源│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2014)遼民│房地產開發有限公司與│釋》第8條第2項││

│　│一終字第00158 │被上訴人羅濤、劉岩房│　││

│　│號│屋買賣合同糾紛案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│8 │黑龍江省高級人│付恆余與哈爾濱新世界│《商品房買賣司法解│0.6 │

│　│民法院(2015)黑│房地產開發有限公司、│釋》第8條第2項││

│　│民終字第17號　│七台河市房屋徵收辦公│　││

│　│　│室房屋拆遷安置補償合│　││

│　│　│同糾紛案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│9 │(2015)豫法民提│鄭州進達置業有限公司│《商品房買賣合同解│1　 │

│　│字第60號　│與李勇房屋買賣合同糾│釋》第9條 ││

│　│　│紛再審案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│10│廣西壯族自治區│陸川縣廣廈房地產開發│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│高級人民法院(2│有限責任公司、劉莉等│釋》第9條第3項││

│　│015)桂民提字第│與陸川縣廣廈房地產開│　││

│　│186號 │發有限責任公司、劉莉│　││

│　│　│商品房預售合同糾紛再│　││

│　│　│審案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│11│新疆維吾爾自治│恆潤實業有限公司與張│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│區高級人民法院│益誠商品房銷售合同糾│釋》第9條第3項││

│　│(2015)新民一終│紛案│　││

│　│字第378號 ││　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│12│甘肅省高級人民│嘉峪關西部天地房地產│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院地(2016)甘│開發有限責任公司與雷│釋》第8條第2項││

│　│民申638號 │紅商品房買賣合同糾紛│　││

│　│　│申請再審案　│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│13│黑龍江省高級人│李建君與七台河市北亞│《商品房買賣司法解│0.8 │

│　│民法院(2016)黑│房屋建設綜合開發有限│釋》第9條 ││

│　│民終290號 │責任公司商品房買賣合│　││

│　│　│同糾紛案│　││

├───┼───────┼──────────┼─────────┼──────┤

│14│江西省高級人民│袁發興、萬載縣宏達房│《商品房買賣司法解│1　 │

│　│法院(2016)贛民│地產開發有限公司與郭│釋》第9條第1項││

│　│再4號 │蓉房屋買賣合同糾紛再│　││

│　│　│審案│　││

└───┴───────┴──────────┴─────────┴──────┘

2016年12月31日，在北大法寶一共檢索到7件，發現在司法實務中很早就有法院適用《消費者權益保護法》調整商品房買賣合同關係。例如，「李玉萍訴河南省鶴壁市華僑建築安裝公司商品房買賣合同糾紛案」[7]是在《商品房買賣司法解釋》出台之前，我國首例因商品房買賣欺詐行為而適用《消費者權益保護法》49條判決雙倍賠償的案件，並且這一做法也得到了二審法院的支持。隨後，山東省濟南市歷下區人民法院公開審理了「蔡川泰訴山東國泰物業發展公司」案，法院在該案中支持了原告提出的適用《消費者權益保護法》進行雙倍賠償的請求。雖然該案進入二審後，二審法院通過調解結案，但是一審法院的判決仍然具有進步意義。由此可見，在2003年最高人民法院出台《商品房買賣司法解釋》前，司法實踐中已經有法院明確了購房者的消費者地位，並將商品房買賣合同糾紛通過《消費者權益保護法》予以解決。新《消費者權益保護法》實施以來，沒有檢索到有法院適用該法55條規定的懲罰性賠償制度的案例。

(二)商品房買賣合同糾紛適用《消費者權益保護法》的現實困境

其一，在《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條中，將商品房購房者界定為商品房買受人，而沒有使用商品房消費者這一概念，造成商品房買受人的消費者地位不明確，不便於法院在審理商品房買賣合同糾紛案件中適用《消費者權益保護法》55條有關懲罰性賠償的規定，使得實務中法院在判決商品房買賣合同欺詐行為的法律責任時大多適用《商品房買賣司法解釋》而避開《消費者權益保護法》。

其二，在商品房買賣交易活動中涉及的購房款金額過高，若是法院真的按照新《消費者權益保護法》55條規定的「退一賠三」進行判決，無疑會使房地產開發商承受巨大的經濟賠償壓力，這樣一來，便會衝擊房地產市場的現有秩序，不利於房地產市場的平穩發展，而各級政府和法院基於經濟政策和產業政策的考慮，在經濟下行壓力增加的情況下，不願過分加重房地產開發商的經濟負擔。

其三，若是真的有法院按照新《消費者權益保護法》判決開發商賠償「三倍」已付購房款，到了執行環節也難以進行，現實中一些房地產開發商支付不起如此高額的賠償金，因此，法院也不願按照《消費者權益保護法》55條的懲罰性賠償規定進行判決。

其四，立法者在當年制定《消費者權益保護法》時未充分考慮房地產領域，僅從保護消費者權益的角度出發設定了懲罰性賠償制度，但即使在制定《消費者權益保護法》時沒有明確「商品」的範圍，也不能說明購買商品房不受《消費者權益保護法》的調整{7}。

其五，法院在審理商品房買賣合同糾紛案件時，適用《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條、第14條的規定進行判決已經成為常態。最高人民法院公報上登載的相關案例，均沒有選擇適用《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償制度，而是依據《商品房買賣司法解釋》的規定進行判決，如「湖北金華實業有限公司與蘇金水等商品房買賣合同糾紛案」[8]。最高人民法院在「公報」上登載的案例具有代表性，反映了國家最高審判機關對裁判類似案件的態度，在司法實踐中具有重要的指導意義，對下級人民法院審理類似案件會產生一定程度的影響。這樣一來，下級法院不能突破現有的審判常態，形成了制度路徑依賴，在商品房買賣合同糾紛案件中普遍適用《商品房買賣司法解釋》作為判決的依據。

(三)商品房買賣中懲罰性賠償責任適用法律的爭議

新《消費者權益保護法》實施以來沒有發現有法院在商品房買賣領域適用55條規定的懲罰性賠償制度，各級法院不約而同地選擇適用《商品房買賣司法解釋》中有關懲罰性賠償的規定。雖然在許多商品房銷售欺詐案件中，當事人主張適用《消費者權益保護法》中有關懲罰性賠償制度的規定，但是幾乎沒有法院支持這一主張。法院之所以不適用《消費者權益保護法》進行判決的根本原因在於立法不明確，全國人大常委會作為我國的立法解釋機關至今未對新《消費者權益保護法》55條中有關「商品」的範圍作出相應解釋，這也就造成了司法實務界對於商品房是否應受《消費者權益保護法》調整這一問題存在爭議，同時，最高人民法院也並未對於這種爭議給出明確的答覆[9]。商品房買賣合同關係是否受《消費者權益保護法》調整，在理論界以及實務界都存在較大爭議。從支持商品房買賣合同糾紛適用《消費者權益保護法》的相關判決文書中可以看出，有法官認為，當今人們的消費能力和消費水平已經與十幾年前的消費能力和水平不可同日而語，商品房買賣已經成為人們日常生活中一種常見的消費行為，並且在一般的商品房買賣交易中，商品房買受人通常是以居住為目的而購房，因此，商品房買受人是《消費者權益保護法》規定的「消費者」，將商品房買賣合同關係納入《消費者權益保護法》的調整範圍，是符合《消費者權益保護法》立法精神的合理選擇。這一觀點在學術界也有支持者，例如，郭明瑞教授認為：「商品房客觀上分為居住用房(住宅)和經營性用房(商業房)，購買居住用房的，自應屬於《消費者權益保護法》上的消費者。」{8}但從目前的司法實踐來看，法院往往援引《商品房買賣司法解釋》中有關懲罰性賠償的規定來解決商品房買賣合同欺詐糾紛。

法院不適用《消費者權益保護法》的理由有如下幾種：第一，特殊商品說。有法院認為，《消費者權益保護法》調整的是普通商品的欺詐行為，而商品房不同於普通的商品。商品房是不動產，屬於特大號商品，具有價格高昂的特性，明顯有別於其他一般商品，因此對該類商品應當特殊對待，不能和其他一般商品一樣受到《消費者權益保護法》的一般對待。第二，利益失衡說。懲罰性賠償對原有平衡的利益關係作出了重大調整，之所以說重大調整，是因為商品房的價格占消費者個人資產的比重明顯高於一般商品的價格，商品房買賣合同涉及的金額巨大，若是在商品房買賣合同糾紛中適用《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度，將導致嚴重的利益失衡現象。第三，法律適用對立說。因為《商品房買賣司法解釋》已經對商品房交易做了明確具體的規定，所以《商品房買賣司法解釋》調整商品房交易中的欺詐行為具有排他性。第四，體系解釋說。參照其他法律對產品的規定，認為《消費者權益保護法》的調整範圍也應排除建設工程[10]，故商品房買賣合同糾紛不適用《消費者權益保護法》的相關規定。更進一步分析，在商品房交易是否適用《消費者權益保護法》的問題上，應當分別討論實然性與應然性兩個方面。實然性，即在當前的法律體系下，商品房買賣合同欺詐是否可以適用《消費者權益保護法》55條規定的懲罰性賠償責任；應然性，即商品房買賣合同欺詐適用《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償責任是否符合公平正義的要求，是否具有正當性。法律適用對立說與體系解釋說是在實然性層面的討論，利益失衡說與特殊商品說是在應然性層面的討論。法院在實然性方面的說理不能令人信服，但在應然性層面具有一定說服力。

四、商品房買賣中懲罰性賠償制度的完善建議

(一)明確商品房買受人(自然人)的消費者主體資格

《消費者權益保護法》對商品未做動產和不動產的區別，從法律的表述來看，基本上以對工業品有關的消費者權益的保護為主，其主要對應的法律、法規是《產品質量法》《食品安全法》《藥品管理法》等。根據體系解釋說，因《產品質量法》《食品安全法》《藥品管理法》均不調整商品房買賣交易，所以與其對應的《消費者權益保護法》也不調整，商品房買賣合同糾紛即不能適用《消費者權益保護法》的相關規定。《產品質量法》明確指出，產品不包括建設工程，建設工程不能適用於「本法」，那麼能否將該法對產品的定義擴展到其他法律？以《產品質量法》不調整商品房交易來說明《消費者權益保護法》也不調整商品房交易，明顯牽強。特殊商品說認為，商品房是特大件生活商品，而《消費者權益保護法》針對的是普通商品，所以不應適用。但從法律解釋方法的角度來看，既然立法者未對「商品」的概念作出界定，那麼，《消費者權益保護法》55條中所指的商品，理應包含像商品房這樣的不動產。《消費者權益保護法》2條規定的「為生活消費需要而購買商品或接受服務」不僅僅是指日常生活消費需要，還應當包括購買商品房等添加家庭資產的消費需要。我們通常所說的購房者是指以居住為目的的自然人，不具有營利的目的，故而符合《消費者權益保護法》2條有關消費者的定義。面對現實生活中層出不窮的商品房銷售欺詐現象，商品房銷售欺詐糾紛適用《消費者權益保護法》已是大勢所趨。

利益失衡說認為，懲罰性賠償責任的適用將導致雙方利益關係的失衡，換言之，買受方獲利太多，而出賣方損失的利益與其欺詐行為不相適應，對經營者的懲罰過重。利益失衡將導致明顯的不公正，但這是否能成為排除適用法律明確規定的理由呢？按已付購房款的「三倍」獲得賠償金看似使消費者得到了一筆不菲的收入，但是由於消費者購房投入的金額巨大，往往傾盡家財甚至多方舉債來購買商品房，一旦受到商家欺詐，消費者在物質上、精神上受到的損失都是相當沉重的，而對處於明顯經濟優勢地位的房地產開發商而言，一套房子的價格與其企業的資產相比還是微不足道的，且從近年來我國部分城市房價的瘋狂上漲來看，房地產開發商的逐利性嚴重。在我國商品房買賣領域適用懲罰性賠償制度，很大程度上是為了彌補消費者的全部損失，從整體上平衡消費者與企業經營者之間的利益失衡。美國聯邦最高法院在有關案件中也承認懲罰性賠償的私人罰金性質[11]。在1989年布郎寧案中，美國聯邦最高法院明確指出，《聯邦憲法第八修正案》的過重罰金條款不適用於私人訴訟中的懲罰性賠償[12]。綜上，按照我國《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償來保護消費者的合法權益具有正當性，只有充分發揮懲罰性賠償制度的制裁與懲罰功能，才能有效地保護商品房消費者的切身利益，同時也能引導商家誠實守信，促進房地產行業的健康發展。

(二)《消費者權益保護法》的效力位階高於《商品房買賣司法解釋》

司法解釋是對具體法律條文在司法實踐中的具體運用作出的解釋，《商品房買賣司法解釋》不是對《城市房地產管理法》具體法律條文作出的解釋，最高人民法院作出《商品房買賣司法解釋》之時，中國法律體系中只有1994年《消費者權益保護法》49條規定了懲罰性賠償責任，因此，《商品房買賣司法解釋》規定的懲罰性賠償責任必然是對1994年《消費者權益保護法》49條在商品房買賣領域中如何具體運用的解釋。法律適用對立說認為，《商品房買賣司法解釋》對商品房交易的懲罰性賠償已做了規定，所以排除《消費者權益保護法》在商品房領域的適用。《商品房買賣司法解釋》這種優先適用的地位是基於什麼理由？是新法優於舊法、特別法優於一般法，還是司法解釋的優先性？《消費者權益保護法》與《商品房買賣司法解釋》不是一般法與特別法的關係[13]。從立法的角度分析，司法解釋是指國家最高審判機關以現行的法律規定為依據再結合法院審理某一類型案件的需要作出的解釋，其中，最高人民法院根據審判工作的具體需要作出的司法解釋對於填補法律空白、細化法條的適用等方面具有重要意義。司法解釋屬於法定解釋，具有法律效力[14]。當《消費者權益保護法》和《商品房買賣司法解釋》的規定存在衝突時，二者的法效力位階如何呢{9}？首先，從制定主體來看，《消費者權益保護法》的制定主體是全國人大常委會，而《商品房買賣司法解釋》的制定主體是最高人民法院，全國人大常委會的層級要高於最高人民法院，層級高的機關制定的「法」的效力要高於層級低的機關制定的「法」的效力，故而《消費者權益保護法》的效力位階高於《商品房買賣司法解釋》；其次，從制定時間來看，新《消費者權益保護法》是2014年制定的，而《商品房買賣司法解釋》是2003年制定的，根據新法優於舊法的原則，《消費者權益保護法》理應優先於《商品房買賣司法解釋》適用；再次，《商品房買賣司法解釋》是對1994年《消費者權益保護法》的細化和延伸，法院在《消費者權益保護法》未修改前適用該司法解釋的規定處理案件無可厚非，但是新《消費者權益保護法》55條對於懲罰性賠償制度作出了全新的規定，二者在懲罰性賠償制度的規定上存在較大衝突，在這種情況下，法院仍然在商品房買賣合同糾紛案件中適用《商品房買賣司法解釋》有關懲罰性賠償的規定而避開《消費者權益保護法》已是不妥。雖然新《消費者權益保護法》加大了懲罰性賠償的力度，將使經營者承擔更重的賠償責任，但這不能成為法院避開《消費者權益保護法》而適用《商品房買賣司法解釋》的理由。由此，我們可以得出結論，《商品房買賣司法解釋》明顯不能滿足法律進步和司法實踐的要求，相關條文亟須修改。

(三)以購房消費者所受的損失額作為懲罰性賠償金的計算基準

《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條以及第14條確立的懲罰性賠償制度在其制定時具有進步意義，與1994年《消費者權益保護法》49條規定的「一倍懲罰性賠償」並不存在明顯衝突。2013年全國人大常委會對《消費者權益保護法》進行了全面修改，並對懲罰性賠償責任作出了全新的規定，即由原先的「一倍懲罰性賠償」變成了「三倍懲罰性賠償」，加大了懲罰性賠償的力度，這對商品房買賣合同糾紛能否繼續適用《商品房買賣司法解釋》提出了新的挑戰。在現實生活中，已經出現了許多《商品房買賣司法解釋》第8條、第9條、第14條未規定的商品房銷售欺詐情形，依據平等對待原則，商品房買賣領域中存在的一切欺詐行為均應當適用《消費者權益保護法》55條有關懲罰性賠償的規定。《商品房買賣司法解釋》是對《消費者權益保護法》中懲罰性賠償制度的限縮解釋，不利於消費者權益的保護。《消費者權益保護法》55條對懲罰性賠償制度作出了新的規定，即加大了懲罰的力度，但目前仍然沒有法院在商品房買賣合同糾紛中適用《消費者權益保護法》中有關懲罰性賠償的規定。雖然商品房買賣合同糾紛適用《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償責任制度面臨諸多現實困境和障礙，但這並不能否認商品房買賣領域受《消費者權益保護法》調整的合法性、正當性。

我國台灣地區「消費者保護法」第51條規定，因企業經營者故意或過失致消費者損害，懲罰性賠償金以消費者受到的損害額作為計算基準[15]。該條規定之目的在於保護消費者免受企業經營者為營利而實施惡意侵害行為。其模仿美國的懲罰性賠償制度，規定企業如故意或過失造成消費者損害，消費者可以要求超過所受損害額之賠償{10}。對於商品房經營者欺詐消費者的情形，以購房消費者受到的損失額作為懲罰性賠償金的計算基準，而不是以消費者購買商品房的價款或已付購房款作為計算基準，這樣就能更好地限制商品房經營者欺詐消費者時適用懲罰性賠償金的數額，減輕房地產開發商的經濟賠償壓力。因商品房經營者欺詐行為導致購房消費者的損害，以購房消費者所受損失額作為懲罰性賠償金的計算基準，規定損失額三倍以下的懲罰性賠償，不失為解決商品房經營者欺詐消費者行為適用《消費者權益保護法》55條規定懲罰性賠償責任的一種可行思路。以購房消費者所受損失額作為懲罰性賠償金的計算基準，符合對經營者與消費者進行利益衡量的理論，也與目前部分法院傾向於依據經營者欺詐部分的價值(消費者所受損失金額)占整個房屋價值的一定比例來確定經營者賠償額的司法實踐相一致，從而實現了在充分保障消費者權益的基礎上，不至於明顯損害經營者的利益。為與《消費者權益保護法》55條規定相銜接，《商品房買賣司法解釋》應做相應修改，即對經營者銷售商品房時有欺詐行為的，購房消費者可以請求撤銷合同、賠償損失，並可以請求商品房經營者承擔實際損失額三倍以下的懲罰性賠償金。這樣一來，既化解了《消費者權益保護法》和《商品房買賣司法解釋》之間有關懲罰性賠償制度規定的衝突，又可以在最大程度上制裁、懲罰並威懾房地產開發商的欺詐行為。

本文責任編輯：邵海

【注釋】 基金項目：2014年度國家社科基金重大項目「民生視野下食品安全治理的法治化」(14ZDC028)；江蘇高校哲學社會科學重點項目「網約車法律規制效果的實證研究」(2017ZDIXM005)；江蘇高校境外研修計劃資助項目

作者簡介：錢玉文(1971)，男，江蘇常州人，常州大學史良法學院教授，法學博士。

致謝：在資料收集與本文寫作過程中，得到李雅寧等協助，在此致謝！

[1]2014年《消費者權益保護法》第55條規定：「經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍，增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失，並有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。」

[2]2015年《食品安全法》第148條規定：「消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的，可以向經營者要求賠償損失，也可以向生產者要求賠償損失。接到消費者賠償要求的生產經營者，應當實行首負責任制，先行賠付，不得推諉；屬於生產者責任的，經營者賠償後有權向生產者追償；屬於經營者責任的，生產者賠償後有權向經營者追償。生產不符合食品安全標準的食品或者經營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者經營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償的金額不足一千元的，為一千元。但是，食品的標籤、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。」

[3]《侵權責任法》第47條規定：「明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。」

[4]參見：Exxon Shipping Co.v.Baker, 554U. S.471，490(2008).

[5]《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：「出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。」

[6]分別是廣東省廣州市中級人民法院(1999)穗中法房終字第1684號《民事判決書》、河南省鶴壁市山城區人民法院(2001)山民初字第2038號《民事判決書》、河南省鶴壁市中級人民法院(2002)鶴民終字第137號《民事判決書》、河南省鶴壁市中級人民法院(2002)鶴民再字第34號《民事判決書》、河南省安陽市中級人民法院(2010)安民一終字第466號《民事判決書》、河南省許昌市中級人民法院(2010)許民二終字第71號《民事判決書》、湖南省懷化市鶴城區人民法院(2012)懷鶴民一初字第148號《民事判決書》。

[7]參見：河南省鶴壁市山城區人民法院(2001)山民初字第註：表格中的裁判尺度值為法院判決的懲罰性賠償金2038號《民事判決書》。

[8]參見：湖北金華實業有限公司與蘇金水等商品房買賣合同糾紛案[J].最高人民法院公報，2014(1):31-40.

[9]最高人民法院曾經指出：《商品房買賣司法解釋》規定的懲罰性賠償責任是根據《合同法》第113條和《消費者權益保護法》(1994)第49條規定的懲罰性賠償責任制定的，但不是對《消費者權益保護法》(1994)第49條規定的直接適用。(參見：最高人民法院民事審判第一庭.商品房買賣司法解釋問答[M].北京：法律出版社，2003:11.)

[10]我國《產品質量法》第2條規定：「本法所稱產品是指經過加工、製作，用於銷售的產品，建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建築材料、建築構配件和設備，屬於前款規定的產品範圍的，適用本法規定。」

[11]參見：Gertz v. Robert Welch, Inc.，418 U. S.323(1974).

[12]參見：Browning - Ferris Indus.，Inc. v. Kelco Disposal, Inc.，492 U. S.257(1989).《美國聯邦憲法第八修正案》規定：「不得要求過多的保釋金，不得處以過重的罰金，不得施加殘酷和非常的懲罰。」

[13]我國《立法法》第92條規定：「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。」該條規定的「同一機關」是指「同一制定機關」，其「同一性」並非是指同一級別的機關，而必須具有「同一名稱」。

[14]我國《立法法》第104條規定：「最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋。」

[15]我國台灣地區2015年6月修訂的「消費者保護法」第51條規定了懲罰性賠償金的請求：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害一倍以下之懲罰性賠償金。」

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{10}錢玉文，段禮樂.我國台灣地區「消費者保護法」的最新修訂及啟示[J].常州大學學報(社科版)，2016(3):30.

【期刊名稱】《現代法學》【期刊年份】 2017年 【期號】 5

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