編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為構成什麼犯罪與辯護要點歸納

作者：車沖,廣強律師事務所刑事律師暨金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)經濟犯罪辯護與研究中心秘書長

來源：金牙大狀律師網及公號

最近半年以來騰訊遊戲獨家代理的戰術競技類遊戲《絕地求生-刺激戰場》在遊戲圈爆紅，不過相信很多玩家都有遇到「掛」的情形，包括：透視掛、空中殺掛、自瞄掛、鎖血掛、路飛掛、大炮掛、隱形掛等，更為荒誕的是玩家自己在開著吉普車跑毒，另外一個玩家徒步趕上了開車疾馳的玩家並且追著問「兄弟，要不要掛？」毫無疑問這是遇到了「閃電俠」外掛。

其實在遊戲行業，不僅「吃雞」類遊戲中存在外掛（圈內人士也稱遊戲輔助），在很多其他熱門遊戲（如「英雄聯盟」、「王者榮耀」、「天龍八部online」、「地下城與勇士/DNF」、「」）中均存在外掛/輔助的情況。外掛/輔助的存在，不僅嚴重影響了玩家的遊戲體驗，更多的是嚴重擾亂了互聯網遊戲經營的正常秩序，進而破壞了社會主義市場經濟秩序，2003年以來就成為了國家出版總局、信息產業部、國家工商行政管理總局、國家版權局（有些部門現已被撤銷）等部門的重點打擊對象。

由於該類犯罪屬於新型、高科技犯罪，涉案人員眾多，利益鏈隱蔽且複雜，在司法實務中出現了以不同罪名定罪的情形，反映了實務中處理該類案件尚缺乏統一的認識。筆者為使編寫、銷售外掛/輔助的人員的合法權益得到有效維護，避免被錯誤定罪和量刑，有必要結合自己的辦案經驗對該類犯罪的定罪、量刑的辯護要點進行歸納，以求確保編寫、銷售外掛黑色產業鏈條中的各行為人不構成犯罪的不被追究，構成犯罪的不被錯誤認定罪名、錯誤量刑。

一、與罪名認定有關的辯護要點

（一）編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為構成非法經營罪

1.「外掛」在定性上屬於什麼？

在編寫、銷售外掛案件中，想要對案件正確定性，首先要解決的一個問題是，「外掛」到底該如何定性的問題。事實上，將「外掛」定性為「非法出版物」的結論早已有之。在一般民眾的認知下，「外掛」往往是行為人通過編程語言編寫的程序，這一點符合普通大眾的認知，但是該編寫的程序是否屬於出版物則可能超出了部分民眾的認知。

根據《新聞出版總署、信息產業部、　國家工商行政管理總局、國家版權局、全國「掃黃」「打非」工作小組辦公室關於開展對　「私服」、「外掛」專項治理的通知》（下文簡稱《通知》）的規定：「私服」、「外掛」違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網遊戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設伺服器、製作遊戲充值卡(點卡)，運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網遊戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。「私服」、「外掛」違法行為屬於非法互聯網出版活動。」

從以上的《通知》可知，「外掛」違法行為是非法的互聯網出版活動，那麼「外掛」本身即是非法的互聯網出版物毫無疑問。

2.編寫、銷售「外掛」的行為在刑法中如何規制？

在明確了「外掛」的定性之後，就要考慮在《刑法》中是如何規制編寫、銷售「外掛」的行為的。根據最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條的規定：「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」從該司法解釋的規定來看，如果出版、印刷、複製、發行的非法出版物屬於該司法解釋中明確規定的對象，則應該按照司法解釋規定的相應罪名予以定罪，但是不屬於司法解釋規定的對象的則應該按照非法經營罪定罪。由於該司法解釋中明確規定的主要是出版物中包含煽動分裂國家、破壞國家統一、侮辱他人、傳播淫穢內容的行為，並不包含屬於計算機軟體的「外掛」。因此，對於編寫、銷售「外掛」的行為應該按照第十一條的規定按照非法經營罪定罪。

實務中也是按照「非法經營罪」定罪的居多，以江蘇省淮安市清浦區（2014）年浦刑初字第00225號《刑事判決書》為例，被告人陳某甲擅自利用VB語言、「按鍵精靈」開發工具編寫地下城與勇士腳本外掛並命名為「米亞」出售牟利，其辯護人提出了陳某甲不構成非法經營罪辯護意見，但是合議庭對該意見不予採納，合議庭對此專門展開論證：「被告人陳某甲製作的「米亞」外掛軟體在出版程序上沒有經過主管部門的審批，干擾了DNF遊戲軟體的正常運行，破壞了網路遊戲規則，侵犯了著作權人合法權益，嚴重影響了深圳騰訊計算機系統有限公司的生產經營秩序，被《出版管理條例》、《互聯網出版管理暫行規定》所禁止，屬於最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條所規定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。本案四名被告人分別實施了製作、出售網路遊戲外掛軟體牟利的行為，客觀上是對該非法外掛程序的發行、傳播，應當認定為違反規定出版非法互聯網出版物的非法經營行為。」

（二）編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪

[辯護要點]

在該類案件中，應將編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為人是否存在獲取他人身份信息的行為作為辯護要點。

雖然同樣是編寫、銷售「外掛」的行為，但是各行為人行為之間的差異千姿百態，並不必然構成非法經營罪。編寫、銷售「外掛」的行為人如果編寫、銷售外掛的目的是為了獲取他人的身份認證信息，那麼就有可能構成非法獲取計算機信息系統數據罪。在筆者掌握的案例庫中，存在大量案例，以江蘇省南京市玄武區人民法院（2013）玄刑初字第103號《刑事判決書》最為典型，在該案例中，被告人鄭飛同麥某、龐某預先合謀，在麥某經營的外掛程序中植入木馬程序，非法獲取地下城與勇士遊戲玩家的身份認證信息，後鄭飛將獲取的身份認證信息出售。在該案例中，三名被告人的真實目的並非是單純的銷售外掛程序，更多的目的在於通過銷售外掛的名義，通過外掛中植入的木馬程序來獲取遊戲玩家的賬戶信息，並出售牟利。合議庭對於這種行為明確定性為是非法獲取了計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據，符合了非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

（三）編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為不構成破壞計算機信息系統罪

[辯護要點]

在該類案件中，應將編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為人的主觀方面和行為是否造成了計算機信息系統的實質性損害作為辯護要點。

在編寫、銷售外掛的案件中，往往有專門的計算機鑒定機構對「外掛」程序進行鑒定，一般都會得出「外掛」程序給正版遊戲的正常操作流程、正常運行方式造成破壞性影響的結論，這種結論的依據往往在於「外掛」程序實現了正版遊戲所不具備的功能，而實現這種功能的途徑一般是通過截獲、修改遊戲通訊數據並使用模擬的方式控制遊戲進程來實現的。這樣的情形就使得編寫、銷售外掛的行為與《刑法》第二百八十六條規定的破壞計算機信息系統罪的構成要件中的客觀方面相符合，但客觀方面相符合併不意味著符合整個罪名的構成要件。

當然在實務中，對以上觀點也存在不同聲音，以黑龍江省大慶市薩爾圖區人民法院（2015）薩刑初字第282號《刑事判決書》為例，該判決書中對於外掛對正版遊戲產生的影響就定性為並未造成實質損害，其中提到：「外掛的運行僅是打破了原遊戲的平衡，影響了《地下城與勇士》遊戲的預期收益，並未對被害人的計算機信息系統造成實質性損害。」該案的合議庭據此認定編寫、銷售外掛的被告人並不構成破壞計算機信息系統罪。

筆者認為編寫、銷售外掛的行為之所以不能認定為破壞計算機信息系統罪的原因主要在於兩個罪名之間的主觀方面並不相同。外掛程序編寫者、銷售者的主觀目的是通過銷售外掛的方式實現個人牟利的動機，而非破壞遊戲程序本身，而破壞計算機信息系統罪的主觀方面是要求行為人故意造成計算機信息系統不能正常運行的後果，兩個罪名的主觀方面的不同使得兩個罪名之間存在本質的區別。以筆者掌握的案例庫中的上海市第一中級人民法院（2014）年滬一中刑終字第2190號《刑事裁定書》為例，上訴人肖海濤提出：「自己只是接受陳某委託編寫《推**》外掛程序，其對陳某的銷售行為一無所知，故自己的行為應當構成破壞計算機信息系統罪而非非法經營罪。」雖然上訴人對罪名認定錯誤可以表達自己的意見，但是其通過主觀上不明知銷售行為作為應認定為破壞計算機信息系統罪的理由，顯然沒有抓住兩個罪名之間的本質區別。

（四）編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為不構成侵犯著作權罪

[辯護要點]

在該類案件中，應將編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為人是否屬於侵犯著作權罪中要求的「複製發行」作為辯護要點。

由於「外掛」程序屬於非法的互聯網出版物，那麼在我國已經規定了侵犯著作權罪的情況下，是否有構成侵犯著作權罪的可能呢？

依據筆者掌握的案例庫和實務經驗，編寫、銷售外掛程序的行為與侵犯著作權的行為存在本質區別，不能認定為侵犯著作權罪。根據《刑法》第二百一十七條的規定，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的屬於侵犯著作權的行為。

具體到編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛的案件中，就需要看行為人是否實施了「複製發行」他人享有著作權的計算機軟體的行為。其中對於「複製發行」的定義，在最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條中也有明確規定：「通過信息網路向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的行為，應當視為刑法第二百一十七條規定的『複製發行』。」在編寫、銷售遊戲外掛的案件中，行為人一般都是通過QQ群、淘寶店鋪等方式實現外掛的銷售，通過網路的方式將外掛程序發送給買家，從而實現傳播的目的，這種行為與侵犯著作權罪所要求的發行行為類似，但是區分的關鍵並不在發行而在於是否屬於「複製」。根據遊戲外掛的定義，其中提到是「運營或接掛運營合法出版、他人享有著作權的互聯網遊戲作品」，這說明外掛主要是通過「接」正版遊戲的方式實現「掛」從而使得玩家在遊戲運行時，通過「掛」的運行，來實現正版遊戲所不具備的功能。

從外掛的定義上可以看出，外掛並非原正版遊戲的簡單複製，而是通過程序編程實現了與正版遊戲不同的功能，這種遊戲外掛只是依附於正版遊戲的第三方插件程序。由於其只是實現部分功能的性質，決定了其即使與正版遊戲之間存在部分編碼的一致情形，但也絕非整個正版遊戲的全部內容，不可能構成完整地作品，因此不屬於正版遊戲的 「複製」，由於其依附特徵，其也不能單獨發行。筆者的這一觀點在實務中存在一致的案例，江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09刑終22號《刑事裁定書》中對於上訴人成國軍提出的定性上應當以侵犯知識產權罪定罪的理由予以回應，合議庭明確提及了：「本案中的外掛軟體僅1M大小，而遊戲軟體數據值達7G左右……但該部分內容不能構成相對完整地作品，該外掛程序依託遊戲客戶端，通過攔截、修改遊戲通訊數據並使用模擬的方式控制遊戲進程，達到實現更好地遊戲效果的功能，該行為不屬於對原遊戲作品的『複製』。」

除了以上觀點一致的案例之外，實務中同樣也存在對該類行為認定構成侵犯著作權的案例。以筆者掌握的案例庫中的北京市（2015）石刑初字第180號《刑事判決書》為例，本案被告人從他人處購進新天龍八部如意系列外掛輔助軟體激活碼，並經淘寶店鋪對外銷售，在認定行為性質時，合議庭提及：「認為銷售激活碼相當於銷售外掛程序……四被告人還在銷售激活碼的頁面刊登可以供買家下載遊戲外掛程序的網路鏈接，使用原遊戲程序及外掛程序中的圖片、文字等介紹外掛程序的功能，從而更好地為買家使用遊戲外掛程序提供了幫助，因此四被告人的行為均符合刑法中關於侵犯著作權罪中『複製發行』的規定……符合侵犯著作權罪的構成要件。」

司法實務中的定性迥異的判決說明了在處理編寫、銷售遊戲外掛的案件時，不同人員對案件事實、法律的理解存在差異，而這種差異往往會導致行為人被錯誤定罪。由於不同罪名之間的量刑標準不同，同樣的金額在不同的地方審理，罪名認定的不一致，可能導致適用不同的量刑標準，出現輕者重判的情形。

（五）編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪

[辯護要點]

在該類案件中，應將編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為人的外掛是否具有侵入遊戲客戶端、遊戲伺服器的功能、是否能夠獲取計算機信息系統中的數據或對計算機信息系統進行控制作為辯護要點。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條的規定，提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具主要是需要具有「避開」或「突破」計算機信息系統安全保護措施，未經授權或超越授權獲取計算機信息系統數據或實施控制的功能。否則不應該認定為《刑法》第二百八十五條第三款規定所要求的「專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具」。具體到編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的案件中，行為人所編寫銷售的外掛一般都是通過修改遊戲客戶端所發送的數據來達到欺騙遊戲伺服器的目的，從而使得在遊戲中達到一定的遊戲效果或體驗，該類「外掛」的實質是並不具有實際侵入遊戲客戶端、遊戲伺服器的功能，更不具備控制遊戲伺服器的能力，在這種情況下，該類外掛軟體顯然不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪中對於程序、工具的要求，不符合該罪的構成要件。

這種外掛模式在江蘇省徐州市雲龍區人民法院（2015）雲刑初字第201號《刑事判決書》中體現的尤為典型。在該案中，福建中證鑒定中心對於朱某某製作的外掛程序的運作模式進行了解讀：「該外掛程序在天龍八部遊戲的客戶端程序中運行後，通過向該遊戲進程寫入內存代碼，並將自身目錄下的『gameDLL.dll』動態鏈接庫文件載入到遊戲進程中，對遊戲進程發送數據包函數『send』進行攔截，將其中代碼跳轉到『gameDll.dll』動態鏈接庫文件，最終實現自動登錄、自動尋路、自動打怪、自動完成任務、自動喊話等功能。」在該案中，雖然外掛程序在於遊戲客戶端中運行，但是他只是將遊戲進程發送的數據包函數予以替換，由於既有數據包函數是發送至遊戲伺服器的，外掛程序對其予以替換之後，即可以用替換的數據包函數對伺服器予以「欺騙」，從而達到外掛所設定的功能。

上文案例中提及的遊戲外掛並不屬於「專門用於侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具」。原因有三：

第一，該外掛並未實際控制遊戲客戶端，其只是在遊戲客戶端內運行，並不影響遊戲客戶端的實際使用；

第二，該外掛並未實際控制遊戲伺服器，其只是通過攔截遊戲進程數據的方式對遊戲伺服器加以「欺騙」，遊戲伺服器的正常運行不受影響，而外掛在實際使用中，也對其他用戶不產生影響，只是由於各種「自動」的設定，打破了遊戲的平衡、進程，對遊戲造成了干擾，這種干擾遠遠達不到控制計算機信息系統的效果；

第三，該外掛只是存在攔截數據的功能，並未對遊戲進程中的數據實際獲取，因此也不符合司法解釋中對於未經授權、超越授權獲取數據的規定。

二、與量刑有關的辯護要點歸納

根據上文提及的編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為應認定為非法經營罪的內容，在對該類案件進行量刑辯護要點歸納時應主要集中在非法經營罪的量刑之上。

根據《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，符合第十一條規定的行為構成非法經營罪時應該按照第十二條規定的內容確定「情節嚴重」「情節特別嚴重」。

根據筆者辦理該類案件的實務經驗，該種類型的非法經營的「情節嚴重」、「情節特別嚴重」主要參照的是「經營數額」、「違法所得數額」。但是最終的量刑更多的是多種類型的證據決定的，並非只是由能夠證明「經營數額」「違法所得數額」的證據所決定。因此，本文量刑的辯點歸納主要圍繞以上兩點，但不限於此。

（一）在編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的案件中對於虛假交易應注意剔除

[辯護要點]

在該類案件中，應該主張將與「虛假髮貨」、「小額訂單」、「刷單」所涉及的金額予以剔除。

在銷售外掛的初期，行為人為了提高銷量，增加影響，往往採用「虛假髮貨」、「小額訂單」、「刷單」的方式提高銷量，造成該外掛軟體銷量很大的假象，從而誘騙玩家購買。

「虛假髮貨」是指行為人讓他人下單之後，己方不實際發貨即完成交易的情形，該中情形下，交易並未實際發生，但是在訂單之上卻能夠顯示銷售量和金額的方式。

「小額訂單」通常屬於行為人通過銷售改價的方式來實現銷量的提升，雖然表面上存在真實的交易，但是往往是由行為人安排自己團隊成員進行購買操作的，實際上交易並未產生。

「刷單」往往是以上兩種方式的統稱故不再論述。

實務中，對於以上辯護要點的證據要求比較嚴格，如果被告人在庭審時無法提供足夠的證據予以證實，則可能出現不被採納的風險。以筆者掌握的案例庫中的北京市石景山區人民法院（2015）石刑初字第180號《刑事判決書》為例，其中顯示，對於被告人主張的存在「刷單」的事實，指出：「被告人稱刷單量的交易過程與淘寶普通買家的正常交易相同，因此無法區分哪些交易記錄屬於刷銷量的虛假交易」故對被告人的主張不予採納，但是其後的論述中對於明顯屬於虛假交易的「小額交易」數據予以扣減。表明了實務中對於「虛假交易」主張的審查要求。

（二）在辯護工作中應避免將「退款」作為減少銷售額的依據

[辯護要點]

在該類案件中，應避免以行為人已經通過售後維權的方式對客戶予以退款為理由主張銷售金額的扣減，應主張在違法所得中予以扣減。

按照刑法界的理論，在買賣雙方已經完成交貨收款之後，該犯罪行為已經實施完畢，其後的行為均不影響行為的定性。因此在買家因為對商品質量存在意見等原因提出退款之後，行為人對所收款項的退還處理，只是對既有獲利的處分，不應從既有獲利金額或銷售金額中予以扣減。實務中也是按照該方式進行處理的，以江蘇省海安縣人民法院（2014）安刑二初字第0120字《刑事判決書》為例，其中提到：「由於退款時交易行為已經完成，產品已實際交付，故該數額不應從被告人的銷售數額中扣除，但考慮到被告人沈某甲最終並未實際獲得該款項，故可以從其違法所得中予以扣除。」

（三）在辯護工作中應注重對鑒定意見的審查

[辯護要點]

1.在該類案件中要注意鑒定對象的審查，如果鑒定對象並非案件中的外掛程序，則應作為否定鑒定意見的依據；

2.在該類案件中要注意鑒定意見的審查，如果鑒定意見中並未對外掛程序的「修改」、「增加」、「造成計算機信息系統無法正常運行」等功能進行鑒定，則不能將案件定性為破壞計算機信息系統罪。

根據最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十五條的規定：「鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據……（四）鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的」。在該類案件中，對於偵查機關收集電子證據的要求較為嚴格，主要包括電子數據檢查筆錄、扣押筆錄、遠程勘驗筆錄等證據，用該類證據證實「外掛」程序的「查獲」經過。而且在送檢的過程中同樣要求送檢的整個鏈條有相應的移送筆錄予以證實，否則難以保證鑒定對象和送檢材料、樣本一致。以廣東省深圳市南山區人民法院（2015）深南法刑初字第1134號《刑事判決書》為例，該案中，被送檢的外掛程序和涉案的程序在名稱上存在差異，導致了鑒定意見不被採信的結果。具體而言，在該判決書中明確提及：「拒查，被告人王某編寫的外掛名為『稱霸休閑』，而福建中證司法鑒定中心電子數據檢驗報告中載明的檢驗對象為『9月1日盼盼最新飛車外掛』……故本院對公訴機關指控……不予支持。」

[辯護要點]

在該類案件中要注意鑒定意見的審查，如果鑒定意見中並未對外掛程序的「修改」、「增加」、「造成計算機信息系統無法正常運行」等功能進行鑒定，則不能將案件定性為破壞計算機信息系統罪。

在實務中，很多該類案件的鑒定意見只得出「該外掛程序屬於破壞性程序」的意見，但是對於外掛程序的運行模式以及對計算機信息系統所造成的影響並不展開論證和鑒定，因此應注意對該類鑒定意見的審查，對於外掛程序的功能等為未做鑒定的，不能當然的認同其作為定案根據。以江蘇省徐州市雲龍區人民法院（2015）雲刑初字第201號《刑事判決書》為例，該判決書中明確指出：「鑒定意見僅論證念蘇蘇外掛程序對遊戲的正常操作流程和正常運行方式造成了干擾，進而將其界定為『破壞性程序』，但未論證外掛程序對應用程序進行了修改、增加，亦未證明是否造成計算機系統無法正常運行，故對該辯護意見予以採納。」

（四）在辯護工作中應注重對從犯是否構成的審查

[辯護要點]

在該類案件中，負責銷售的人員往往分為多個層級，存在總銷售商、分銷商等層級區別。在該類型中，存在根據作用和大小認定為從犯的可能，但是對於買家購買後獨自銷售獲利的行為人，不應以屬於共同犯罪為理由提出從犯辯護意見。

實務中，編寫外掛程序人員往往和銷售人員存在分工合作的情形，由編寫人員負責外掛程序的更新、維護工作，而銷售工作由其他合謀人員負責，為了擴大銷路，銷售人員往往在電商平台設置店鋪，通過店鋪的方式進行銷售，同時也會採取發展「代理」的方式拓寬渠道，增加銷量，這一類型中，總銷售和各層級代理之間建立了「意思聯絡」，屬於共同犯罪的範疇，同時層級的存在，也使得根據層級對各參與人在共同犯罪中的地位和作用進行劃分提供了依據。但是對於只是購買了他人外掛程序，為了盈利在未與他人合謀的情況下進行轉賣活動，由於缺乏共同犯罪所要求的意思聯絡故不能按照共同犯罪理論主張屬於從犯。以江蘇省淮安市清河區（2014）年河刑初字第0063號《刑事判決書》為例，被告人黃某甲提出自己屬於從犯的辯解，但是合議庭明確指出：「被告人黃某甲在網上銷售未經授權的遊戲外掛，與其上家不存在共同銷售的意思聯絡，不屬於共同犯罪，辯護人關於被告人黃某甲屬於從犯的辯解不能成立。」

[辯護要點]

在該類案件中，只是負責編寫外掛程序的人員不一定確定的屬於從犯，在對編寫外掛人員提出從犯辯護觀點時應綜合考慮其在案件中的地位和作用。

實務中，雖然經常存在編寫外掛人員和銷售人員分工合作的情形，但是在實務中並非一定將該類人員編寫人員認定為從犯。對於那些在犯罪之初，即明確合謀要分工配合利益均分的行為人，往往不認定為從犯。以上海市第一中級人民法院（2014）滬一中刑終字第2190號《刑事判決書》為例，被告人肖海濤經與陳某合謀，由肖海濤製作、升級維護針對《征途2》網路遊戲的一款外掛軟體，由陳某通過網路對外銷售，並對利潤按約分配。肖海濤在上訴時主張自己只是接受陳某委託編寫升級外掛程序，屬於從犯。但該判決書中明確指出：「在非法經營共同犯罪中，下肖海濤與陳某隻是分工不同，所起作用並無主次之分，故不應當認定其為從犯。」

實務中，協助他人負責技術維護、升級的編寫外掛程序人員往往認定為從犯。以江蘇省揚州市江都區人民法院（2014）揚江刑初字第00725號《刑事判決書》為例，被告人周某以一定價格向任某購買內存諸如源代碼用於DNF遊戲外掛研發，安排任某與其共同研發出「DNF天貓」、「公牛」的遊戲外掛程序。合議庭在認定任某的作用時就對其從犯地位予以確認：「被告人任某受被告認周某安排參與『DNF天貓』、『公牛』外掛程序研發，起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。」

以上是車沖律師根據辦理類似案件的經驗結合司法實踐對編寫、銷售「吃雞」類遊戲外掛/輔助的行為的刑事責任與辯護要點的歸納總結，以求對維護涉案人員的合法權益和司法公正作出有益貢獻。

你的讚賞是我堅持原創的動力

讚賞共 0 人讚賞
推薦閱讀：