一場婚宴引發的連環血案（車浩刑法題及答案）

選自《車浩的刑法題》一書，車浩著，北大出版社出版

第一試甲的一生

最巧合之「一場婚宴引發的連環血案」

北京大學法學院 2011級本科生「刑法分論」期中考題

考試對象：2011級本科生

考查範圍：《刑法》分則前三章

考試時間：三小時

考試方式：開卷

試題分值：100分

某市交警甲大婚臨近，提拔在即，將於2000年6月8日隨領 導出國考察。出國手續均已辦好，只待歸來即與女友成婚。

臨行前一天（6月7日）中午，甲赴朋友婚宴，因開車，席間拒不喝酒，惹來同席的張三不滿，遂趁其不備而在其飲料中摻入大 量白酒，甲喝後方才察覺，但因心情好便未與張三計較。甲回家路上，已發覺酒勁上涌，頭有些發昏，但未在意，繼續前行，結果在拐彎 路口處剮倒行人A。雖未造成A傷害，但甲亦驚出一身冷汗。趕緊將車停在路邊，取出酒精測試儀一測發現，血液中酒精含量已達 85 mg/100 ml,於是買來幾瓶礦泉水猛喝，並用路邊衛生間的冷水沖頭，再測含量降至70 mg/100 ml時又重新駕車上路。

但是甲酒勁仍存，在下一個十字路口處未能踩住剎車，闖了紅燈，將行人B撞成重傷，奄奄一息。甲大驚失色，趕緊將B抱上車 開往醫院，但是在醫院門口，甲又擔心暴露身份將來被追究責任，遂將B放在醫院門口希望其被他人發現送去救治，自己旋即離開。一小時後，B被醫護人員送往急救，但未能救活（從B當時的情況 來看，即使沒有耽擱救助時間也未必能救活）。

甲離開醫院後，心神恍惚，結果又與前車追尾，造成前車司機 C生命垂危，甲在送C去醫院的路上，越想越鬱悶，覺得今天遇見

的都是索債人，一怒之下，掉轉車頭，開往一僻靜處，將C丟擲車外 即離開（後C因未得到救治而身亡）。甲開車回到自己小區地下 停車場，想起這一天發生的各種變故，悲從中來，覺得自己人生已毀，趴在方向盤上大哭一場後睡去。

清晨醒來，甲心情悲涼，既然造化弄人，自己也要改頭換面，重新做人。甲帶上護照和全部積蓄，準備隨團出國趁機出逃。臨走 前甲決定徹底地釋放自己的情緒，遂加足油門，在地下停車場里橫衝直撞，當場撞翻了 3輛轎車，某私家車主D剛從車裡出來，也 被甲撞翻在地（事後檢查為重度腦震蕩）。甲全然不顧，高速揚長而去。

甲隨單位領導到X國Y市後，旋即逃離，整容易名，在Y市蟄 居下來做各種生意。轉眼5年過去，甲在Y市形成氣候，期間採用向Y市警察局局長行賄等手段，逐漸成為黑白兩道通吃的「大佬」。但是由於思念未婚妻乙，故始終未婚，又怕給乙帶來麻煩，因 此也始終未與之聯繫。

2005年，甲終於難捱思念，遂派人回中國打聽故舊情況。卻得 知未婚妻乙早已與張三有交往，在2000年甲出國三個月後即與張 三結婚，如今已為人母。甲由愛生恨，產生報復之意，決定設計殺害乙一家。

甲令手下查明張三的生活習慣和上下班時間，得知張三煙不離手，且每天下午6點到家，乙在下午4點之後，則一般會陪孩子 丙睡覺等張三回來。2005年6月8日，甲在X國令手下王五在張三下班前一個小時，趁乙熟睡之際，潛入乙家中，釋放煤氣並封好

門窗後離開。至下午6點左右，乙和孩子丙因煤氣中毒陷入深度 昏迷狀態。此時，張三叼著煙打開房門，火星引爆煤氣，導致張三、乙與丙全部身亡。與此同時，爆炸亦波及乙的鄰居E家，造成E 重傷。

事後不久，甲在Z國偶遇其與乙曾經的共同密友李四，從李 四口中得知，當年甲出國之前，乙已有孕在身，只待甲回國後再告之以給甲驚喜，誰料甲一去不返，音訊全無，乙肚腹日隆，為掩人耳 目，不得已接受張三求婚，後產下丙，丙實為甲之骨肉。而乙多年來心中對甲思念不已，與張三生活得也不幸福。

甲得知真相後，如五雷轟頂，追悔莫及，痛苦之餘，心灰意冷，覺得人生再無意義，將剛成立的集團公司的註冊資金8 000多萬元全部抽出，大部分捐給慈善機構，另餘3 000多萬元攜帶回國。回中國後，甲出家為僧，隱居在某寺。

轉眼5年過去，甲已成為該寺方丈。2010年6月8日，因寺廟所在省份發生百年難遇大地震，多所民居、學校坍塌。甲遂將 3 000多萬元全部捐出，興辦10所小學。因捐資額巨大且身份特 殊，引起社會各界關注甚至懷疑，警方經調查，發現了甲的真實身份，又發現在甲任寺廟方丈期間，曾收受小和尚F (富二代）贈送的書畫價值共計5萬元，為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學研究院深造。

問甲的刑事責任。

答案

一、甲醉酒駕駛剮倒A的行為

難度係數 ☆☆☆☆

涉嫌罪名 危險駕駛罪

《刑法》第133條之一規定：「在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，並處罰金:（一）追逐競駛，情節惡劣的； (二）醉酒駕駛機動車的;(三）從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的;（四）違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全 的。機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，同時構成其 他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

考查要點 根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，「在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬於醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰」。在本案中，甲第一次用酒精測試儀測試時，血液中酒精含量已達85 mg/100 ml,已經超過 80 mg/100 ml的界限，符合醉駕的客觀條件。危險駕駛的「危險」 屬於抽象危險，不需要在具體個案中再去判斷行為人的醉駕行為是否有公共危險。

此外，從案情來看，甲是駕駛一段路程之後測出自己的酒精含量已經超標，且立即採用喝水、沖頭等方式來降低酒精含量。這似 乎說明甲在駕駛時並不知道自己的醉酒情況。但是這一點不妨礙其故意的成立。只要行為人知道自己喝了一定量的酒，事實上又 達到了醉酒狀態，並駕駛機動車的，就可以認定其具有醉酒駕駛的故意。認為自己只是酒後駕駛而不是醉酒駕駛的辯解，不能排 除故意的成立。即使行為人沒有主動飲酒（飲料中被他人摻入酒精），但駕駛機動車之前或者當時意識到自己已經飲酒的，也應認 定具有醉酒駕駛的故意。b最後需要注意的是，危險駕駛罪為2011 年《刑法修正案（八）》所規定。題目中交代本案發生於2000年， 涉及從舊兼從輕原則。

二、甲駕車撞倒B後逃逸的行為

難度係數 ☆☆

涉嫌罪名 交通肇事罪

《刑法》第133條規定：「違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的， 處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事後逃逸或者有其 他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。」

考查要點 甲在醉駕闖紅燈的情況下，將B撞成重傷，涉嫌構成交 通肇事罪。接下來的問題是，第一，將被害人放置在醫院門口後離開，是否構成「逃逸」？根據司法解釋，「交通運輸肇事後逃逸」，是 指行為人在發生了構成交通肇事罪的交通事故後，為逃避法律追究而逃跑的行為。按此，行為人離開醫院的後果正是在逃避法律 追究，應當認定為「逃逸」。

有觀點認為，將逃逸解釋為「為逃避法律追究而逃跑」不具有合理性。犯罪後為逃避法律追究而逃跑，對於犯罪人而言可謂人 之常情，不具有期待可能性。正因為如此，自首成為法定的從寬處罰情節。刑法之所以僅在交通肇事罪中將逃逸規定為法定刑升格 的情節，是因為在交通肇事的場合，往往有需要救助的被害人，進而促使行為人救助被害人。由於行為人的先前行為使他人生命處 於危險狀態，產生了作為義務，不履行作為義務的行為，當然能夠成為法定刑升格的根據。所以，應當以不救助被害人（不作為）為 核心理解和認定逃逸。只要行為人在交通肇事後不救助被害人的，就可以認定為逃逸。例如，發生交通事故後，行為人雖然仍在 原地，但不救助受傷者的，應認定為逃逸。行為人造成交通事故後，讓自己的家屬、朋友救助傷者，自己徒步離開現場的，不應認定 為逃逸。行為人造成交通事故後，沒有需要救助的被害人而逃走的，不應認定為逃逸。_按此觀點，本案中的甲已經將被害人送至醫院，實施了救助行為，就不屬於逃逸。

不過，這種解釋的疑問在於，一方面，僅僅是不予救助但是不離開現場、仍在原地的行為，難以被容納進「逃逸」的口語文義范 圍。將這類行為解釋為「逃逸」，有違罪刑法定原則。另一方面，正如所有的犯罪都難以期待行為人不逃避法律追究，否則就沒有 自首規定的必要一樣，所有的犯罪行為也難以合理地期待，行為人在對被害人實施犯罪之後又予以救助，否則，就沒有中止規定的 必要。

我的觀點是，要充分考慮交通肇事的特殊性。交通肇事罪是現代社會中一種非常特殊的過失犯罪，其基本刑是致人重傷、死 亡或者使公私財產遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘 役。在出現「死亡」的情況下仍然在3年以下量刑，這是非常特殊 的考慮。將交通肇事罪的刑罰設置與《刑法》第235條過失致人 重傷罪、第233條過失致人死亡罪、第131條重大飛行事故罪以及第132條鐵路運營安全事故罪對比可知，其他犯罪中，「死亡」結果的出現，會導致在3年以上量刑；而犯交通肇事罪的，出現死亡結果也在3年以下量刑。其他犯罪中，重傷結果在3年以下量刑，但是對人數沒有要求；而犯交通肇事罪的，根據司法解釋的規定， 必須達到「重傷三人以上」。無論是與其他的安全事故類犯罪相比，還是與一般性的過失致人重傷或者死亡相比，《刑法》第131條的規定以及司法解釋，都對交通肇事罪的懲罰表現出非比尋常的 寬容。

這說明立法者和最高司法機關將交通肇事罪視作一種極其特殊的犯罪。一方面，隨著汽車時代的到來，交通肇事成為一種非常 尋常的高發性犯罪，這與每個人的生活都息息相關而又難以避免; 另一方面，在幾乎每一個公民都可能成為駕駛者的時代，立法可以 推定每一個交通肇事者也是悲劇中受很多偶然因素左右而被捲入事故的被害人，而不能假定駕駛者（幾乎是每一個公民）都是對法 規範漠視或不以為然的人性惡者。由此，交通肇事者與其他犯罪人不同，他應當被期待留在現場，救助那些因為他的行為而遭遇更 加可憐的無辜受害者，或者報警承擔自己的法律責任。因此，立法在交通肇事罪上才會對應地給出了非同尋常的慈悲。由於這種慈 悲的存在，就使得交通肇事者在面對死亡或者重傷3人的情形中， 都在刑罰程度上給出了關照。

然而，當交通肇事者逃逸時，他就喪失了立法者眼中的不幸的 「被害人」形象，不再配得到這種懲罰上的優惠。當這種優惠幅度撤銷時，懲罰程度上又重新升格為與其他犯罪同等的程度，「三年以上七年以下」。而由於他的逃逸，致使被害人死亡時，就進一步升格其法定刑，「七年以上有期徒刑」。

上述解釋，與一般性地強調不履行救助被害人的義務而加重刑罰的解釋的區別在於，其更多地在一個車輛遍地的汽車時代強 調交通肇事罪的特殊性，而不是一般性地認定在所有過失犯罪之後，行為人都在其是否承擔救助義務的問題上面臨法定刑的升 格。當然，漠視風險社會中的連帶救助責任，進而脫離了立法者預設的「帶有被害人性質的特殊行為人」的框架，這種表現形式既可 以表現為不救助那些被害人，也可以表現為逃避法律追究承擔自己的法律責任。在這個意義上，只要行為人實施了履行搶救義務 或承擔肇事責任中的任何一個行為，就應認定其不符合「逃逸」的要求。

據此，只要行為人肇事後沒有離開現場，即使沒有對被害人實施救助而僅僅是等待警察到來，這種情況也不能脫離漢語的口語 可能文義範圍而被評價為「逃逸」；相反，行為人肇事後沒有救助被害人也沒有離開現場，但是趁亂躲藏在現場圍觀的人群中觀察後 續事態，這種隱匿的行為符合「逃逸」的含義。當行為人對法律是否追究完全無視而只是由於個人原因（例如，甲駕車追殺騎摩托車 的乙，過失發生交通事故，導致丙重傷，甲為了追殺乙而沒有救助丙導致丙死亡）不願意留在現場救助被害人時，這也是一種逃逸。 當行為人將被害人送至醫院後，不付治療費或者不報警即逃走，不是逃逸。按此，甲的行為不構成逃逸。

第二個問題點是，在被害人即使得到及時救治也有可能死亡的情況下，能否將死亡結果歸責給甲？這涉及結果避免可能性、罪 疑唯輕以及風險升高理論。按照結果可避免性的程度高低，分為兩種情形:結果不可避免與結果可能避免。所謂結果不可避免，是指即使遵守注意義務，結果仍然無法迴避，此時，結果的發生幾乎 是確定無疑的。既然無論行為人遵守義務還是違反義務結果都會發生，說明義務違反與結果發生之間欠缺關聯性，要求行為人遵守 義務的規範目的就會落空，因此排除對行為人的歸責。這是理論上普遍承認的通說。所謂結果可能避免，是指即使遵守注意義務， 結果仍然很有可能發生，但也有可能避免，結果最後是否會出現，始終是無法確定的。此時能否對行為人歸責，尚存在重大爭議。

通說觀點認為，結果避免的可能性難以確定時，應當排除歸責。_立論根據主要在於，按照罪疑唯輕原則，應該排除義務違反與結果發生之間的關聯性。結果必須直接源自注意義務的違反。 如果行為人切實盡到注意義務，結果就有極大的可能性和極高的概率不會發生時，或者說結果確定可以避免時，那麼就可以認為這 個結果與義務違反之間存在關聯性，就可以依此追究行為人的責任;相反，如果遵守義務時也僅存某種可能性，結果既可能發生，也可能避免，那麼就難以證實結果與義務違反之間的必然聯繫。這 種義務違反與結果之間的內在關聯是在過失犯罪的場合要求行為人負責的基本前提。當這一點無法證實時，應該按照罪疑唯輕的 基本原則，做有利於行為人的假設。按此，就不宜把B的死亡結果 歸責給甲的離開。即使認定甲離開醫院是逃逸，B的死亡也不屬 於「因逃逸致人死亡」，而是屬於駕駛肇事行為致人死亡。

也有相反觀點認為，在違反義務的行為提高了法益受侵害的風險，明顯地超出容許風險邊界的情況下，即使該結果在遵守義務 時也很有可能出現，也不能排除對行為人的歸責。這就是近年來在客觀歸責領域富有爭議的所謂「風險提高理論」。_?按此，甲就要因為其離開而適用「因逃逸致人死亡」。學生可選擇不同觀點作 答，言之成理即可。

三、甲撞傷C後將其帶離事故現場予以遺棄的行為

難度係數 ☆☆☆☆

涉嫌罪名 交通肇事罪、故意殺人罪

《刑法》第232條規定:「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。」

考查要點 甲酒駕將C撞成重傷，屬於交通肇事。將被害人帶離現場後遺棄，因存在由前危險行為產生的保證人地位而構成不作為殺人。2000年最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定:「行為人在交通肇事後 為逃避法律追究，將被害人帶離事故現場後隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應當分別依照刑 法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。」在法理上，此處涉及對保證人地位及作為義務來源的考查，同時在法條層面，也考查對該司法解釋 第6條的掌握。一直以來，我國刑法理論通說將作為義務（保證 人義務）的來源歸為幾類:法律明確規定的義務、職務或業務上要 求的義務、法律行為引起的義務以及先行行為引起的義務。這種通常被稱作形式的作為義務來源，存在很大疑問。例如，在一 些基於合同締結而產生刑法上的作為義務的場合，作為義務的發生和消滅，往往與合同本身在法律上的訂立和結束時間並不等 同，因而需要從實質上加以探究作為義務的根據和來源。國外刑法學界在這方面做了大量理論研究工作，但是迄今為止並未形成 共識。

理論上通常提到的脆弱法益保護型的保證人與危險源監督型的保證人的二分法，仍然只是一種通過經驗總結出來的形式上 的類型化，但是對於進一步的追問，即為什麼會成為保護型保證人或監督型保證人這樣的問題，還沒有更深入的實質答案。本案中涉及的由於先行行為而形成的保證人地位，也會遭遇這樣的 追問，即為什麼一個先行行為能夠產生出一個保證人義務？對此，存在著因果關係理論、支配理論等諸多理據，學術爭議仍在 持續中。_?對學生來說，回答本題只要能在法理上回答出基於先 行行為的作為義務，或者在法條上引用該司法解釋第6條就可 以了。

四、甲在地下停車場橫衝直撞毀財傷人的行為

難度係數 ☆☆☆☆

涉嫌罪名 以危險方法危害公共安全罪

《刑法》第115條第1款規定「放火、決水、爆炸以及投放 毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有 期徒刑、無期徒刑或者死刑。」

考查要點 涉及以危險方法危害公共安全罪與故意傷害罪的區別。有的觀點認為，危害公共安全中的「公共安全」，是指不特定或者多數人的生命、身體或者財產的安全。而故意傷害罪、 故意殺人罪和故意毀壞財物罪，行為指向的是特定的人身安全和財產安全。有的學者對「不特定多數人」的表述提出了批評， 認為「不特定多數人」將「特定的多數人」和「不特定人」的生命、健康等安全排除在外，縮小了危害公共安全罪的範圍，也與 司法實踐不相符合。例如，有些違反交通規則造成事故的行為只是危害了特定多數人的生命、健康等安全，或者只是危害了不 特定人的生命、健康等安全，但司法實踐中沒有爭議地將其認定為交通肇事罪。因此，「多數」是「公共」概念的核心，「少數」的 情形應當排斥在外。至於所謂「不特定的」，則意味著隨時有 向「多數」發展的現實可能性，會使社會多數成員遭受危險和侵害。因此，不特定或者多數人的生命、健康等安全，就是「公共」 安全。

但是，這種觀點存在疑問。一方面，對行為侵害對象的判斷不是從事後來看，實際上侵犯了哪些人，而是要從行為當時進行 判斷。對交通肇事而言，行為人不可能在駕駛時預見到自己的駕駛將會對一些特定人造成侵害，只有這樣才能滿足過失犯的要 求，否則就是故意殺人或故意傷害了。另一方面，「公共」概念的核心不能僅僅由人數的多少構成。在一些滅門案中，行為人殺了 數十人；相反，在一些交通肇事的場合，傷亡者只有一兩人。但是，毫無疑問的是，前者仍然屬於故意殺人罪，後者仍然屬於交通肇事罪。針對特定對象（即使是多數人）實施犯罪的，由於缺乏 「不特定」的因素，因而並不會造成社會公眾的恐慌，不會波及整個社會的安全感。因而，只有「不特定的多數」才是公共概念的 核心。

所謂「公共」，對於社會成員而言，至少要具備一定的數量。行為本身僅僅涉及一個人或兩個人的安全，肯定不能被評價為公共 安全。至於說，到底幾個人算作多數？就如同究竟多大歲數才能不負刑事責任，這並不是一個事實問題，而是一個評價問題。刑法 上有關於「聚眾」的犯罪規定是指3人以上，所以，一般也要限定 在有可能被威脅到的人數要達到3人以上。所謂「不特定」，是指 犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為造成的危險或者侵 害結果可能隨時擴大或增加。

關於不特定的解釋，需要注意兩點。第一，是說不僅要滿足 「多數人」的條件，而且到底侵害多少人，這一點（人的數量和範圍）是不特定的。第二，不是說犯罪人的整個犯罪計劃或整個犯罪 事件預計能侵害多少人，也不是說客觀結果上總共侵害了多少人，而是說，行為人所實施的一次行為，這種行為的性質在客觀上能夠 侵害多少人，這一點是不特定的。

這裡的「不特定」，是說一次行為所危及的人數，在行為實施當時，客觀上難以準確控制，主觀上也不可能精確預料（但 要求至少行為當時有可能威脅到3人以上；最終結果可能只 侵害到1個人，也可能是幾十人)。符合這種特徵的行為，才屬於嚴格意義上的危害公共安全的行為。需要注意的是，不特定並不意味著行為人沒有特定的侵害對象或目標，在有些 案件中，行為人主觀上有特定的侵害目標，但是對於行為同時可能波及其他人存在放任的態度，而這種侵害行為本身也具有 難以控制損害範圍的特點，在這種情況下，也應被認定為「不 特定」。

此外，本案還涉及「危險方法」的認定。立法論上的批評意見認為，「其他危險方法」的規定缺乏明確性，有違罪刑法定原則的要 求。司法實踐中常常將危害公共安全但不構成其他具體犯罪的行為，均認定為以危險方法危害公共安全罪，這容易使本罪滄為整個 危害公共安全罪「口袋罪」的危險。

但是，這種批評值得進一步研究。將以危險方法危害公共安全罪與殺人罪進行對比會發現，前者其實比後者在構成要件 上似乎更加明確，因為前者至少明文列出放火、爆炸、投毒等三種典型行為作為參照系，由此來解釋其他的危害公共安全的 危險方法。相比之下，殺人罪沒有任何「刀捅、槍擊」之類的列舉，舉凡故意縮短他人生命進程的行為，都可能是殺人。這樣 看來，以危險方法危害公共安全罪的明確性之處，並不在於危險方法本身沒有具體的規定，而是在於公共安全的界定，以及 危害後果與危險方法之間的因果關係以及客觀歸責。同時，也要注意，作為犯罪對象的公共安全與作為犯罪行為的「危險方法」之間的關係，要注意到不特定多數人與一次性危及的行為特性。

司法實踐中，在高速公路上逆向高速行駛的，以礦石砸擊高速行駛的列車的，在具有瓦斯爆炸高度危險的情形下令多 人下井採煤的，在稻田或果園等有人通行的場所私設電網的，盜竊公路上的下水井蓋的_?，在公路上開車互相追逐擠撞的，在城市主幹路或高速路駕駛機動車「碰瓷」的，在煤礦存在重 大安全隱患並被要求停工整改的情況下強行組織工人下井的，公交司機在駕駛途中離開駕駛席與他人毆鬥的，通常被認 定為以危險方法危害公共安全罪。本案考查的駕車在公共場合衝撞不特定的他人，實踐中也早有認定為「危險方法」的先例。

在本案中，儘管甲實際上只撞到某私家車主D —個人，但是， 地下停車場通常都會有多輛車停放，而且有不特定的人出入，因而存在需要保護的公共安全。甲加足油門在地下停車場里橫衝直 撞，這種行為性質本身已經超出了針對特定財物的故意損壞，而是足以直接威脅到不特定多數人的人身和財產安全，因而涉嫌構成 以危險方法危害公共安全罪。

五、甲出國考察後逃離的行為

難度係數 ☆☆☆☆

涉嫌罪名 叛逃罪

《刑法》第109條第1款規定:「國家機關工作人員在履行 公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年 以上十年以下有期徒刑。

考查要點（1 )交警的國家工作人員身份。（2 )出國考察是否屬於「履行公務」。特別要注意，對《刑法》第109條規定的「履行公 務期間」的含義存在爭議。有的觀點認為是指執行職務或者某項工作任務期間，有的觀點認為從被任職起至被解職止的期間，還有的觀點認為是指代表國家履行職務期間。_?_行為人在境外叛逃，完全可能是在具體的公務執行完畢如下班時間叛逃的，因此，應當 對「履行公務期間」作較為寬泛的解釋。此外，必須是「擅離崗位」 的叛逃，沒有離開自己工作崗位的，不可能成為叛逃行為。這裡的 「擅離」是指未經批准私自離開代表國家履行職務的崗位。

六、甲向X國Y市的警察局局長行賄的行為

難度係數 ☆☆☆

涉嫌罪名 對外國公職人員行賄罪

《刑法》第164條第1款、第2款規定:「為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大 的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。為謀取不正當商業利 益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。」

考查要點 （1 ) X國Y市的警察局局長屬於《刑法》第164條第1款 中的「其他單位的工作人員」，還是第164條第2款中的「外國公職人員」？第164條第1款的罪名是「對非國家工作人員行賄罪」，麵的 國家工作人員，顯然是指我國的國家工作人員，按此，X國Y市的警察局局長也屬於「非國家工作人員"但是，考慮到第2款已經明確了 「外國公職人員」，因此從體系解釋的角度來說，第1款的其他單位的 工作人員，不包括外國公職人員。而且，從《刑法》第30條規定的「單位」範圍來看，「機關」應當是指我國的國家機關。因此，針對X國Y 市的警察局局長行賄，應當適用《刑法》第164條第2款。

(2 )對外國公職人員行賄罪所要求的「不正當商業利益」，是 否應該根據本罪處在「破壞社會主義市場經濟秩序罪」之下，而解釋為僅限於與我國商業秩序相關的利益？這是一個很有趣的問 題。如何判定行為人所要謀取的商業利益是否「正當」，只能根據本國的法秩序和經濟秩序來認定，因此，在國外對他國（甚至敵國） 公職人員行賄，但是所謀取商業利益的正當性不在我國法秩序評價範圍之內，與社會主義市場經濟秩序無關的，不存在「破壞社會主義市場經濟秩序」的問題，也不應當認定為本罪。此外，也要注意對外國公職人員行賄罪系2011年《刑法修正案（八）》新增，涉及從舊兼從輕原則。

七、甲在X國令手下王五在房間內釋放煤氣致乙、丙昏迷的 行為

難度係數 ☆☆☆

涉嫌罪名 故意殺人罪氣爆炸罪

《刑法》第114條規定:「放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害 公共安全，尚未造成嚴重後果的，處三年以上十年以下有期徒刑。

考查要點 （1 )釋放煤氣的行為本身就存在致人死亡的可能性， 甲和王五都應當知道行為的危險性。事實上，乙及其孩子丙也陷入深度昏迷，瀕臨死亡，但在此一階段尚未出現死亡結果。就此而 言，釋放煤氣行為本身具有殺人罪的性質。

（2）按照犯罪計劃，釋放煤氣是為了之後的爆炸。從這 一點來看，釋放煤氣的行為也可以被評價為爆炸罪的預備犯。在這裡可能會出現數罪併罰或者按照牽連犯從一重處罰的 答案。

（3）甲與王五構成共同犯罪。案情中雖然交代甲成為黑白兩 道通吃的大佬，但是並沒有說明甲成立了黑社會組織，因此甲對王五的命令，並不必然涉及間接正犯中的組織支配理論，只要答出一 般的共同犯罪即可。

（4）甲誤以為丙是乙與張三的孩子而殺之，誰知竟是自己的 骨肉，此種錯誤是否影響歸責？行為人在實施犯罪當時，對犯罪對象的認識，不要求具體到被害人身份這個程度。只要求認識到是「那一個人」就足夠了。在本案中，丙是甲的孩子還是張三的 孩子，都不影響甲下令王五殺人以及王五釋放煤氣時，其腦海中存在的「那一個人」的形象。就此而言，這個身份錯誤並不影響 歸責。

八、張三引爆煤氣致使本人及乙、丙和鄰居E死亡的行為

難度係數 ☆☆

涉嫌罪名 爆炸罪

《刑法》第115條第1款規定「放火、決水、爆炸以及投放 毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有 期徒刑、無期徒刑或者死刑。」

考查要點 一般情況下，特定房間內的煤氣爆炸的影響不可能限於特定房間內，而是會波及不特定的對象，這也是一般人應當預 見和認識到的。因此，對行為危及不特定人的生命安全持一种放任的態度，應當按照爆炸罪論處。這裡主要涉及間接正犯的問題。 間接正犯是相對於直接正犯而言的，是指不親自實行危害行為而利用他人之手達成犯罪目的。間接正犯雖然沒有親自實施犯罪行 為，但其正犯性體現在對他人的意思支配而實現了構成要件。就犯罪支配性而言，與具有行為支配的直接正犯是一樣的。

德國學者羅克辛將支配犯的間接正犯歸納為三種情形:其一， 通過強制達成的意思支配。即幕後者迫使直接實施者實施符合構成要件的行為。其二，通過錯誤達成的意思支配。幕後者通過欺 騙直接實施者並且誘使對真相缺乏認知的實施者實現幕後者的犯罪計劃。其三，通過權力組織的支配。即幕後者通過有組織的權 力機構將實施者作為可替換的機器部件而操縱，進而達成對犯罪事實的支配。_?就本案中的情況而言，爆炸罪的著手時點，應當認定為是張三叼著煙推門進屋的時刻。張三的行為直接引起了爆 炸，屬於爆炸罪構成要件的直接實施者，但其對風險毫無認識，是被王五利用的工具。王五構成爆炸罪的間接正犯。此外，還要注 意到甲與王五屬於共同犯罪。

九、甲將公司註冊資金8 000多萬元抽出的行為

難度係數 ☆☆☆

涉嫌罪名 抽逃出資罪

《刑法》第159條第1款規定:「公司發起人、股東違反公 司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立後又抽逃其出資，數額巨大、後果嚴重或者有其 他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下 罰金。

考查要點 這裡與前面提到的對外國公職人員行賄罪的問題一樣，抽逃出資罪屬於「破壞社會主義市場經濟秩序罪」，甲在X國抽逃該國公司的註冊資金，是否會侵犯到抽逃出資罪所要保護的「社會主義市場經濟秩序」？若認為構成本罪， 則又涉及《刑法》第7條，關於本國公民在國外犯罪的管轄 原則。

十、甲收受小和尚H贈送的書畫的行為

難度係數 ☆

涉嫌罪名 非國家工作人員受賄罪

《刑法》第164條第1款規定:「為謀取不正當利益，給予公 司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大的，處三年以上十 年以下有期徒刑，並處罰金。

考查要點 （1 )寺廟的法律地位以及方丈的身份。宗教團體是社 會團體的一類。社會團體的主要特徵是民間性、非政府性、非營利性。宗教團體不是政府的下設機構，也不是由政府發起組織的。 在這個意義上，可以將寺廟評價為國家機關、企事業單位之外的其他單位，進而將寺廟方丈認定為第164條中的「其他單位的工作入員」

(2 )非國家工作人員受賄罪屬於「破壞社會主義市場經濟秩序罪」。儘管說宗教團體的活動仍然要受到法律秩序的約束，並不是在法律之外的超然物。但是，出家人和寺廟的日常活動，通常被 認為是「跳出三界外，不在五行中」，至少不應該是在社會主義市場經濟領域中的商業活動。而《刑法》第164條俗稱「商業賄賂」，該罪的上位類罪名是「破壞社會主義市場經濟秩序罪」。那麼，寺廟 方丈收受本寺僧侶的財物，能否被認為是破壞「社會主義市場經濟 秩序」而適用第164條？

(3 )第164條要求收受賄賂與謀取利益之間存在對價性的因果關係，但是，題目文字表述是「為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學研究院深造」，而非「為此引薦該小和尚去其他大寺修行或 佛學研究院深造」。因此，嚴格地講，題目本身並未提供信息說，甲 是由於或為了收受賄賂而引薦小和尚修行。對此，值得期待的分析是，一方面，受賄類犯罪的動機終究是貪戀財物和利益，由此才 褻瀆了職務的不可收買性。因而無法證明因果性的對價關係時，即使行為人為對方謀取利益，也不能認定為受賄罪。另一方面，縱觀甲經歷跌宕的一生，其看破紅塵後將8000多萬元捐出，是否還 會由於貪戀5萬元的利益而引薦他人？ 5萬元的財物，在出家人 尤其是像甲這樣的出家人眼中，能否按照世俗的數額標準去衡量其經濟價值？對於甲而言，小和尚贈送其價值5萬元的書畫與贈送其自己手抄的《金剛經》，是否有差別？當然，這些都是更進一步 的引申性的分析了。

(4 )與上述所說的因果性對價關係相關的，是受賄類犯罪中應 存在具體的請託事項。甲引薦小和尚去其他大寺修行或佛學研究院深造，是否屬於小和尚提出的具體的請託事項？題目未給出信 息。進一步地，即使該小和尚提出請求，該請求是被認定為具體的請託事項還是交往中的關照？（畢竟，無論在哪，願意學習和深造 都是值得鼓勵的。）

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