離婚協議約定房產贈與子女但未過戶，嗣後能公證變更歸屬嗎？

離婚協議中約定，離婚後未成年兒子由女方撫養，男女雙方名下共有房屋歸兒子所有，由女方與兒子共同居住，但一直未辦理房屋過戶手續。而後女方欲再婚，與男方協商將兒子的撫養權變更給男方，同時原協議中歸兒子所有的房產變更為男方單獨所有，由男方與兒子居住。公證處能否基於男女雙方的合意，受理其關於變更離婚協議中房產歸屬的公證申請？ 浙江省寧波市天一公證處公證員陳越就上述問題作出了分析，本文收錄於由中國公證員協會主辦的《中國公證》2017年第07期，具體內容推送如下：

作者 | 陳越，浙江省寧波市天一公證處

來源 | 《中國公證》2017年第07期

本文共計7035個字，大概10分鐘讀完

變更離婚協議中未成年子女房產的公證探討

摘要

公證處能否辦理離婚協議中約定為未成年子女所有的房產歸屬變更申請，實務中各公證處對此持不同觀點。筆者認為爭議的主要矛盾點在於離婚協議對房產權屬的約定屬於物權變動，還是僅具有債權效力。本文從一則真實案例出發，從離婚協議的合同性質、合同的任意撤銷權、房產的物權變動效力三個方面進行探討，分析離婚協議的法律屬性與基本特徵，創造性地提出既能保護未成年人權益又能促進市場經濟的方式辦理這類離婚協議的變更公證。

正文

真實案例一則：甲男、乙女於2016年在民政局協議離婚。雙方在離婚協議中約定：離婚後未成年兒子丙隨乙女共同生活，丙的撫養權歸乙女。甲乙雙方名下有房產一套，屬於共有財產。離婚後該房產歸丙所有，由乙與丙居住。離婚協議簽訂後，雙方均未到房產登記部門進行產權變更登記。2017年，乙欲與他人再婚，與甲協商將丙的撫養權變更給甲，同時原協議中歸丙所有的房產變更為甲單獨所有，由甲與丙居住。因此，雙方到公證處申請變更離婚協議，變更離婚協議約定的撫養權公證不存在異議，可以受理。

但公證處能否基於甲乙雙方的合意，受理其關於變更離婚協議中房產歸屬的公證申請？

對此，實踐中各公證處的觀點不盡相同。不同意辦理的觀點認為：離婚協議中對房屋產權的約定，無需登記即可產生物權變動效力，即離婚協議生效後，產權直接根據協議發生變化；若產權涉及第三人，協議不得再行變更。①上文案例中，甲乙於2016年9月在民政局協議離婚，約定共同所有的房產歸丙所有，房屋產權自離婚協議生效之日起自行變更為丙單獨所有。甲乙雙方事後向公證處申請變更財產分割的，公證處應以物權變動業已生效為由，依法不予受理。

相反，同意辦理的觀點則認為：離婚協議生效後，若進行房產登記，則離婚協議中對房屋產權的約定，僅具有債權效力。②那麼，甲乙在離婚協議簽訂生效後並未根據協議辦理房屋產權變更登記，涉案房產仍屬甲乙共同所有，雙方有權再行處分，當然包括到公證處申請變更離婚協議的房屋產權約定，公證處應當依法受理。

上述兩種觀點的核心區別在於對離婚協議中房產約定條款的效力認識不同。筆者認為應當受理，即當事人雙方簽訂離婚協議，約定房屋產權歸未成年子女後，在未辦理登記過戶的前提下，仍有權向公證處申請變更房產歸屬。下文將從離婚協議的合同性質、合同的任意撤銷權、物權變動效力三個方面進行探討。

一、離婚協議的合同性質

根據《婚姻法》及《婚姻登記條例》的規定，離婚協議是雙方當事人自願解除婚姻關係的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致而達成的協議，離婚協議書是離婚協議的書面形式。從離婚協議的內容上看，主要包括三項內容，即自願離婚的意思表示、子女撫養、財產及債務處理。其中財產及債務處理主要包括夫妻關係存續期間的共同財產如何分割，共同債務如何清償等內容。從協議的法律性質看，是以婚姻人身關係解除為目的，財產分割為內容的民事合同。

雖然涉及婚姻、家庭人身關係的協議原則上適用《婚姻法》，但在《婚姻法》未做具體規定的情況下，離婚協議涉及的財產分割問題的部分依然適用《合同法》的相關規定。例如，離婚協議中雙方約定婚姻關係存續期間的共有財產歸未成年子女所有，可以視為協議雙方基於合意，將共有財產贈與未成年子女的行為。③通常認為，贈與行為可以發生在國家機關、企事業單位和社會團體以及個人相互之間。贈與的財產權利不限於所有權，還包括抵押權、地役權等，均可作為贈與標的，且我國相關法律未對贈與的主體、客體作特別限定。因此，離婚協議中涉及的共有財產可作為贈與標的，上述離婚協議的房產約定可以認定為贈與行為。

最高院民一庭負責人在《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》回答記者提問時曾明確：「我們經反覆研究論證後認為，我國婚姻法規定的三種夫妻財產約定模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，並不包括將一方所有財產約定為另一方所有的情形。將一方所有的財產約定為另一方所有的，屬於贈與行為。若雙方達成有效協議，但未辦理房產變更登記手續的，依照物權法的規定，房產所有權不發生轉移。而依照合同法關於贈與的規定，贈與房產的一方可撤銷贈與。」④該論述明確了歸屬於夫妻一方單獨所有的財產贈與另一方，使另一方純獲利的協議約定，僅構成夫妻在合同法上的贈與關係。由此推斷，同樣涉及婚姻、家庭人身關係的離婚協議，同樣是純獲利一方的未成年子女，屬於合同法上的贈與關係，即離婚雙方當事人將財產約定為未成年子女所有的情況屬於贈與行為，適用《合同法》的相關規定。

二、離婚協議的任意撤銷權

離婚協議約定將原夫妻共有財產贈與未成年子女後，能否反悔，能否適用《合同法》一百八十六條規定⑤的贈與合同的「任意撤銷權」？

有學者認為，約定財產分割的離婚協議一旦生效，即不得由當事人再行隨意變更。原因在於，離婚協議是為解除雙方的婚姻關係以及離婚後處理子女撫養、夫妻共同財產和債權債務問題而訂立，是基於婚姻家庭的身份關係變更所訂立的協議。雙方在離婚協議中對房產所作的處分，與解除婚姻關係、子女撫養等條款構成整體，密不可分。⑥這類協議屬於將財產贈與子女作為離婚條件的附條件協議，因此屬於條件性條款，一旦人身關係解除，不能單獨撤銷贈與部分。再者，關於房產歸未成年子女所有的約定既具有身份關係的性質，又具有道德性質，還因民政部門的登記備案具有公示效力，因此屬於法定不可撤銷的贈與合同類型。

也有觀點認為，雖然《合同法》一百八十六條賦予了贈與人與受贈人達成合意後法定要件實現前的悔約權，但根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋二》）第九條的規定⑦。離婚協議中的財產分割條款具有高於一般民事合同的法律約束力，不可擅自變更或撤銷。以離婚協議中贈與條款的法律約束力對抗任意撤銷權的任意性，基於特別法優於一般法的原則，本案糾紛應當優先適用《婚姻法解釋二》的規定。因此認為上文案例中甲乙在離婚協議生效後不得隨意撤銷對未成年子女丙的房產贈與，故公證處不應受理。

筆者對上述兩種觀點均持反對意見，理由如下：

第一，從《婚姻法解釋二》的角度看，雖然《婚姻法解釋二》第九條對於離婚男女雙方變更財產分割問題作了限制性的規定：除非雙方在訂立財產分割部分協議時存在欺詐、脅迫等情形並在一年內行使「反悔權」，法院應當依法駁回當事人的變更請求。但第九條也承認了離婚協議存在單方可變更性。舉輕以明重，離婚協議的單方變更尚有可能，對雙方合意變更又豈能一概否定。因此，上文學者根據《婚姻法解釋二》第九條的單方變更限制性規定來否定雙方合意變更財產分割的觀點不能成立。法諺有云：「法無禁止即自由」，既然法律沒有禁止雙方合意變更離婚協議中的財產約定，雙方就有權變更併合理行使《合同法》一百八十六條規定的任意撤銷權，通過變更協議或者直接處分等實質變更行為撤銷原離婚協議中對財產歸屬的約定。

第二，從《合同法》的角度看，雖然《合同法》一百八十八條規定⑧經過公證的贈與合同，或者具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不可撤銷。但婚姻登記機關僅對當事人簽訂的離婚協議作形式審查。具體而言，根據《婚姻登記條例》的規定⑨，婚姻登記部門在辦理離婚登記時，只對離婚當事人的證件、證明材料及雙方對子女和財產問題協商一致進行審查，並不對財產分割協議進行實質性審查。而當事人到公證處申請變更離婚協議被視為民政部門離婚協議備案的延續，亦無需對原協議內容、變更內容進行實質審查，只要求審查原離婚協議的真實性與有效性。因此，申請離婚協議變更公證本身不深究離婚協議背後的社會公益、道德義務等實質問題的價值判斷與審查，但基於父母對於未成年子女的撫養義務，房產變更為父母一方或雙方所有並不違反道德義務，且公證處可通過設置限制條件解決公益或道德危機，詳見後文限制條件。

第三，從第三人權益保護角度看，實踐中，許多當事人變更協議財產分割的真實目的在於逃避第三人的債務而轉移財產，而這類案件的操作手段是在離婚協議中約定當事人一方或雙方的財產為未成年子女所有，或通過離婚協議變更公證變更為約定給未成年子女所有，從而想到達到阻擾第三人實現債權的目的。但本文所探討的將離婚協議中約定的未成年子女房產變更為夫妻一方或雙方房產則剛好相反。從實踐經驗來看，未成年子女受行為能力限制等因素與他人發生債權債務的可能性大大低於其父母，因此幾乎不存在抽逃、轉移財產，逃避債務的情況。那麼，將房產從未成年子女處變更至其父母一方或雙方名下，對第三人造成損害的可能性明顯低於將房產從父母一方或雙方名下變更至未成年子女處，撤銷贈與行為並不會損害第三人的權益。

綜上，筆者認為離婚協議的雙方當事人應享有這部分任意撤銷權。

三、房產的物權變動效力

關於離婚協議財產分割約定是否產生物權變動效力，有觀點根據《婚姻法》十九條規定：「夫妻可以約定婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當採用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。約定對雙方具有約束力。」認為離婚協議的財產所有權轉移不需要物權公示，約定自協議生效之日起在雙方內部發生物權變動的法律效力。

筆者認為，《婚姻法》十九條規定夫妻財產約定對雙方具有約束力，但該條並沒有明確該「約束力」是「債權約束力」還是「物權約束力」。而我國《物權法》對「債權約束力」和「物權約束力」採取物權區分原則，兩者作為物權變動的原因與結果，成立生效的法律依據不同。在原因行為中，當事人享受債權法上的權利，並承擔債權法上的義務；而在結果行為中，當事人完成物權的變動，使得物權能夠發生排他性的後果。⑩《物權法》作為我國物權變動的主要法律依據，其中九條第一款和第十四條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力；未經登記的不發生效力，但法律另有規定的除外。而法律另有規定的情況，是指《物權法》規定依法屬於國家所有的自然資源所有權以及因人民法院、仲裁委員會的法律文書或人民政府的徵收決定、繼承或者受遺贈取得物權以及合法建造、拆除房產等事實行為設立或者消滅物權的。因此除上述情況以外，沒有任何法律規定合同約定可以自行發生物權變動效力。

離婚協議的財產分割部分實質上是債權債務法律關係。離婚協議一般不公開，第三人難以知曉財產分割的存在及其具體內容。因此，既沒有進行社會公示，也不存在法院實質審查的情況下，離婚協議中的財產約定不應發生物權變動效力。實踐中，大部分法院的裁判也支持了本文觀點，最具有代表性的案例為最高院審理的「鍾某與王某等案外人執行異議糾紛案」?。該案中，當事人鍾某與林某原為夫妻，1996年離婚時約定房產歸鍾某及子女所有，後因林某拖欠案外人王某債務，王某申請執行訟爭房產。最高院經審理後認定鍾某與林某於1996年7月簽訂《離婚協議書》，約定訟爭房產歸鍾某及子女所有，該約定是就婚姻關係解除時財產分配的約定，在訴爭房產辦理過戶登記之前，鍾某及其所生子女享有的僅是將訟爭房產的所有權變更登記至其名下的請求權，並不具有高於案外債權人王某債權的優先效力。顯然，最高院的判例表明了其支持離婚協議財產分割僅產生債法意義上變更登記請求權的觀點。

綜上，離婚協議中的財產分割約定屬於物權區分原則下的債權債務行為（贈與行為），協議的約定僅構成當事人一方債法上的給付義務，即債務人應當按照離婚協議的約定配合債權人辦理過戶登記手續，完成房屋產權轉移。若當事人僅簽訂了離婚協議，未辦理產權過戶登記的，物權不發生變化。在此前提下，協議雙方合意再行處分房產，屬於有權處分。當事人依法有權申請離婚協議變更公證，公證處需依法受理。

四、離婚協議變更公證的限制條件

事實上，認為離婚協議財產分割部分不得申請變更公證的觀點主要基於保護弱勢群體，尤其是保護未成年子女的財產權益，認為基於離婚事由將共同財產處分給子女屬於附條件的贈與行為。在婚姻關係解除的前提下，基於誠信原則，不能允許任意撤銷贈與。因此，本文認為，允許辦理變更離婚協議財產分割內容公證的同時，公證處應根據「未成年子女最佳利益原則」?，承擔起更多責任，作出相應限制。

第一，時間限制。離婚協議中約定房產處分給未成年子女的行為，可以視為是一種附條件的合同，其最終目的是解除夫妻關係，這既是一種家庭內部的合理妥協，也是一種保護未成年子女利益的方式。根據《未成年人保護法》十四條規定?，在約定房產處分給未成年子女的情形下，若僅根據夫妻雙方意思表示，草率變更離婚協議財產分割內容，不利於保護未成年子女的弱勢群體利益。因此，公證處應當根據協議變更目的、父母經濟能力收入情況、未成年人年齡及其親子關係等因素綜合考慮，對未成年子女如實詳盡告知，詢問其意見並錄音製作筆錄歸檔，給予暫緩期。對於父母難以提供除房產外有足夠能力撫養未成年子女證明的，應在子女成年後與父母達成三方合意再行辦理。

第二，交易限制。若房產變更公證有利於未獲得撫養權一方的，應當同步辦理變更其撫養費，支付頻率應不低於一個月，並相應增加其承擔的撫養費數額；若房產變更公證有利於獲得撫養權一方的，應當同步辦理限制其出售、抵押等協議條款的公證，尤其是該房產作為其與未成年子女共同居住的唯一住房的。另外，當事人復婚的，離婚協議並不因此失效，但基於人身關係的恢復，應當允許其將房屋產權約定回夫妻一方或雙方所有，但應增加其若在子女未成年前再次離婚的，加以房產應當再歸屬於未成年子女等限制。

第三，財產限制。若當事人需要在短期內辦理離婚協議財產部分變更的。出於保護交易，尊重房產市場價值的考量，公證處可以考慮在變更公證條件中設置財產限制，要求申請人首先提存等值價款或者將售房款提存，新房產價值低於原房產時應將不足部分提存。今後可因未成年子女生活、學習所需或為其購置新房產（低於原房產價值的，剩餘部分仍提存）時提取，也可待其成年後由其本人提取，提存款應享受不低於銀行同期的利率。具體而言：離婚雙方應當與具有限制及以上行為能力的未成年子女一同前往公證處辦理變更手續，若約定新的財產分割協議，必須充分告知未成年子女使其知曉公證處有其提存款項以及提取時間與方式。這種提存公證既能滿足房產的交易價值也能保障未成年子女的財產利益不受減損，不失為未成年子女財產權益保障的有效法律救濟，同時也能防止離婚當事人利用變更離婚協議企圖既解除婚姻又佔有財產的惡意。

結語

隨著房產市場的活躍與婚姻關係不穩定性的增加，各地公證處大量湧現要求變更離婚協議中房產分割的公證申請。其中相當一部分變更申請要求將原離婚協議中分配給未成年子女的房產進行重新分配。而公證處出於形式審查的限制，無權追究背後動因，若貿然開放此類離婚協議變更的公證辦理，勢必導致利益相關人權利受損，尤其是不具有完全認識能力與意志表達的未成年子女的利益。因此，公證處採取「一刀切」的方式禁止了涉及未成年人房產變更的離婚協議變更申請。

筆者認為，在離婚財產分割時應本著《婚姻法》婚姻自由原則，尊重與保障離婚時男女雙方對於婚姻存續期間共同財產的分配決定。離婚協議的本質是合同，我國法律保障公民在私法領域的意思自由，變更離婚協議本質上是男女雙方對於原婚姻存續期間人身關係、財產關係的協議變更。公證處若採取「一刀切」的辦法全面禁止涉及這種離婚協議的房產變更公證不僅違背民事活動意思自治的法治原則，也不利於我國自由市場經濟的正常運行。

注釋

①陳敏、楊慧玲，《離婚協議中房產歸屬條款相關法律問題探析》，《法律適用》，2014年07期。

②李靜，《離婚協議中的贈與能否撤銷》，《人民司法》，2010年22期。

③《合同法》第一百八十五條規定：「贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。」

④張先明，《總結審判實踐經驗凝聚社會各界智慧正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件》，《人民法院報》，2011年8月13日。

⑤《合同法》第一百八十六條規定：「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。」

⑥呂春娟，《離婚協議中贈與方不得行使任意撤銷權的探討——兼評<婚姻法司法解釋（三）>第6條》，《天津法學》，2012年第4期。

⑦《最高人民法院關於適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第九條規定：「男女雙方協議離婚後一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理後，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。」

⑧《合同法》第一百八十八條規定：「具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。」

⑨《婚姻登記條例》第十三條規定：「婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查並詢問相關情況。對當事人確屬自願離婚，並已對子女撫養、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應噹噹場予以登記，發給離婚證。」

⑩應秀良：《我國物權區分原則的理論與適用》，《人民司法》，2009年07期。

?最高人民法院（2015）民一終字第150號。

?聯合國《兒童權利公約》第三條第一款規定：「關於兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。」

?《未成年人保護法》第十四條規定：「父母或者其他監護人應當根據未成年人的年齡和智力發展狀況，在作出與未成年人權益有關的決定時告知其本人，並聽取他們的意見。」

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