民事複審程序類型化研究

　　複審程序是指對於已經作出裁判的案件予以重複審理的制度或程序。在我國，複審程序屬於理論研究的一個概念。在三大訴訟法的程序安排上，並沒有「複審程序」的字樣。從國外立法例來看，除了前南斯拉夫在行政訴訟法中規定過「複審程序」外，也沒有「複審程序」的法律規定。①複審程序作為防錯、糾錯制度的概稱，在民事訴訟法意義上對其加以研究，有助於推動民事訴訟法救濟渠道類型化的研究，進而促進民事裁判救濟途徑和制度的合理安排。

一、民事複審程序的概念

　　「複審」一詞，從詞源學角度的考察來看，來源於英文單詞review。根據布萊克法律詞典的解釋，review是指對某一事件的審查、監督或者重新考慮。它包括四種情形：一是行政複審，既有對某一行政程序的司法審查，又有某一機構內對行政程序的審查；二是上訴複審，指上級法院對下級法院裁判的審查，可以作出維持、改判或變更的意見；三是自由裁量複審，指的是上訴複審中的一種形式，該種複審僅僅發生於上級法院的許可之後；四是司法複審(審查)，既包括對行政行為的審查，也包括對下級法院事實認定和法律適用的審查。②總體而言，正如複審中「復」字的文義所示，複審是在依照某種程序第一次作出決定以後的糾錯防錯系統，是第一次決定後的重新考慮或審視。複審程序最根本的特質在於以原先裁判的審理範圍為限的重新審查。

　　複審(review)與上訴(appeal)在一定程度上具有相通性，至少在口語、非嚴謹文件的表述中如此，在美國還常常稱作上訴複審(appellatereview)。不過，上訴的內涵相對比較特定，指的是根據一定的規定不服下級法院裁判而向上級法院尋求重新考慮的行為或程序。在英美國家的日常用語中，上訴的概念在廣義上還包括了申請或申訴(petition)。比較一致的看法是，在司法領域，上訴屬於不服原審裁判的當事人尋求救濟的行為(提出上訴)，複審則是法院根據上訴審程序對原審相關問題予以重新審視的行為。複審和上訴審在一般意義上難以區分，只不過前者一般僅作為學理研究的對象或口頭表述中強調「重新考慮」語義的需要，並未上升至立法。後者則不然，上訴既是學術研究的對象，也是立法和實際運行中的概念。

二、民事複審的類型以及分類

　　各國民事複審程序存在著不同的類型，反映了在不同的歷史文化傳承下根據不同程序邏輯作出的不同的糾錯救濟思路和制度安排。

　　(一)依據最高法院裁判特點的分類

　　西方學者根據最高法院的特點，將民事複審程序模式分為三類，即上訴制、撤銷制和更審制。「上訴制」的特點是複審法庭既考慮提交上來的事實問題又考慮法律問題，並以自己的判決取代下級法院的判決，故二審均被稱為「上訴」。英美法系國家過去實行一級上訴制即兩級司法結構，故被歸入上訴制。當然現在英美國家的上級法院僅考慮法律適用問題，基本不考慮事實問題，③事實問題由一審法院(trial court)來負責。採用這一模式的國家除了英國、美國之外，還有大陸法系傳統的芬蘭、瑞典等國。「撤銷制」的特點是複審法庭僅考慮法律問題並且只「打碎」(cassation)④或撤銷有缺陷的原審判決，不能以自己的判決取代下級法院判決，而必須將案件交給其他下級法院作出新的判決。採用這一模式的國家有法國、義大利、西班牙、希臘、荷蘭等。「更審制」(revision)的特點是複審法庭僅考慮法律問題，並有權以自己的判決取代下級法院判決。實行這一模式的有德國、奧地利、日本以及我國台灣地區。⑤

　　(二)依據事實審與法律審分工的分類

　　從事實審與法律審分工負責的視角看複審制度，英美法系傳統的國家如英國、美國，一審法院負責事實審，一審裁判作出後，無論是第一次複審還是第二次複審，均是針對法律適用正確與否的再次考慮。大陸法系傳統的國家如德國和日本，聲稱實行三審終審制，當事人不服一審判決的，可以提出上訴尋求第一次複審，第一次複審既審理事實問題又審理法律問題，區別於一審中的事實審，只不過是複審僅審理當事人之間還存在爭議的事實問題，不對全案的事實予以審理。第二次複審則由上級法院(多數為最高法院)審理法律問題，⑥當然該上訴案件是否為法律問題需要經第一次複審的法院或最高法院許可確定。⑦法國、義大利等「撤銷制」國家聲稱是實行二審終審制的國家，享有撤銷權的法院不是第一次複審之後的第三審。⑧第二次複審是通過當事人向最高司法法院提出上訴所引發的。進行第二次複審的最高司法法院只審理案件的法律問題，而不審理事實問題，最高司法法院遇到認為事實不清的案件，採用將「案件發回與原審法院(即第一次複審的原上訴法院)同等審級的另一法院」⑨或者原上訴法院重新審理來解決。⑩

　　(三)依據普通與特別關係的分類

　　從普通複審程序與特殊複審程序的區分來看，提出再審申請、第三人異議甚至複議屬於特別複審程序，因為當事人提出的第一次上訴(德國、日本民訴法稱為控訴)、第二次上訴(德國、日本民訴法稱為上告)啟動的第一次複審、第二次複審則屬於普通複審程序。提出再審申請，在大陸法系傳統國家一般稱為再審程序，英美法系國家則稱為重開訴訟的程序(reopening the proceedings)或者重新審判(new trial)。(11)第三人異議(tièrce opposition)，又稱第三人取消判決的異議，是一種可以使第三人在判決宣告之後為阻止判決對其造成損害而採取行動的方法，它具有「補救性質」。(12)複議，主要是指對相關裁判不服而向本級法院更高審判組織提出重新考慮的行為或程序。美國聯邦巡迴上訴法院中不服本院裁判的當事人，可以建議(但不是上訴權)將案件提交至本院的全席法庭(En banc Court)予以重新考慮，(13)也類似於這裡所稱的複議。與普通的複審程序(第一次複審、第二次複審)相比，特別複審程序之所以特別，在於其事後的「拾遺補缺」功能，它並不是每個案件都可能經歷的程序，常常以一種例外或邊緣化的身影閃爍於各個國家的民事訴訟法典或民事訴訟規則之中。

三、民事複審分層的機理及其主要目標

　　(一)民事複審程序的基本功能

　　作為一種阻卻裁判的最終確定、保障司法正確性的救濟程序，複審制度自古已有，中外皆然。民事複審程序存在的意義是毋庸置疑的，因為民事複審程序具有下列基本功能：

　　1.糾正或減少下級法院裁判中在認定事實和/或適用法律方面的錯誤。該功能是設置複審程序的首要目的，在任何現代法律體系中均不例外。民事複審程序不僅可以糾正下級法院已決裁判中的錯誤，而且還由於下級法院裁判存在著被要求複審的可能性，對下級法院形成了潛在的改判壓力，促使下級法院更加勤勉地核實證據和查找依據，在認定事實和適用法律時更加審慎，減少出現錯誤的概率。

　　2.維護法律適用和解釋的統一。由於一審法院的分布範圍大，各地法官在適用和解釋法律時可能受到業務能力、社會文化背景以及司法環境等因素的影響，對同類案件作出不同甚至相互衝突的裁判，在各國司法實踐中均在所難免，尤其對於地域遼闊、各地差異大的國度如我國更是如此。有權解釋法律的法院，承擔著隨時代變遷而不斷發展和完善法律的任務。在德國和日本等大陸法系國家的第三審法院，承擔著彌補法律漏洞、發展法律以適應不斷變化的經濟社會的任務；在英美法系國家如美國，聯邦巡迴上訴法院以及最高法院的裁判在本司法管轄權區域具有先例或判例的功能，可以被法官處理後續案件時所援引、借鑒。英美法系國家最高法院全席審判的慣例，日本最高法院在二戰後將50名大法官減少為15名大法官，其主要目的，是避免同一問題或相似問題出現矛盾的裁判，確保最高法院統一適用和解釋法律。由於司法尺度把握的一致性，當事人、律師、社會各界對法律的可預測性得以強化，案件能夠得以儘早解決，避免和減少案件的上訴和再審的幾率，進而有效促進一個國家的法治進程。

　　3.吸納當事人的不滿情緒，以提高司法判決的正當性和可接受程度。程序正義的一個重要方面在於程序自身具有獨立的可信度。如果在一個權威的程序中作出某項結論，人們一般不會再去懷疑其結果本身的合理性，而是更為自然地接受這一結果。正如有學者所指出的：「我們依賴上訴法官糾正錯誤絲毫不意味著它們更加聰明。上級法院因其所處的審級高，於是其判決被視為『正確』，而非因其『正確』而被視為『高明』。」(14)本功能在上述評論中得到一定程度的揭示。

　　4.減輕下級法院法官因裁判案件而產生的責任和壓力，促進司法獨立。現代社會結構逐漸由縱向性社會走向橫向一體化，社會公共政策方面的職能更多轉由司法者擔當，特別是在那些社會輿論爭議非常大或者特別疑難的案件中，讓不同等級的法院與法官來應對上述問題，不僅可以減輕下級法院法官在作出裁判時的壓力，還可以從制度上保障司法者不必屈從於強勢部門的不當干預，而僅遵從法律規定作出獨立的判斷。

　　5.確保當事人的審級利益。在現代程序制度中，允許以某種形式攻擊裁判為各國憲法和制定法所確認。所謂審級利益，是指依照一國審級制度的立法規定，在不違背法律規定的情況下，享有二次上訴的權利和程序性利益。設定審級制度，依法賦予當事人接受高級別法院審判的權利，主要根源在於假定審判制度本身是一種「不完善的程序正義」。正如美國哲學家羅爾斯指出的，「即便法律被仔細地遵循，過程被公正、恰當地引導，還是有可能達到錯誤的結果。……在這類案件中，我們看到了這樣一種誤判：不正義並非來自人的過錯，而是因為某些情況的偶然結合挫敗了法律規範的目的」(15)。審判程序天然的缺陷以及人的認知能力的局限性，需要有複審程序避免或減少審判程序這種「不完善的程序正義」。

　　總之，民事複審程序的存在，使得實現正義多了一重保障，多了一次獲得評價的機會。從現實意義上看，「上訴法院的判決正確的可能性確實很大，主要原因是爭端已在第一審程序中經過澄清和提煉，所以上訴法院才能把注意力集中在最重要的問題上」。(16)然而，「效率是正義的第二含義」。(17)如果審級過多將會造成審判程序的增加或無限制拖延，訴訟成本也將大幅度上升，最終得到的只不過是「遲來的正義」，而「遲來的正義」實際已質變為一種不正義。(18)可見，複審程序的設置也是有其自身規律和運行限度的。

　　(二)民事複審程序宗旨的二維向度

　　縱觀前文對民事複審程序功能的分析，可以初步得出設立該程序宗旨的二維向度：私人目的與公共目的。其中，糾正下級法院的錯誤裁判、維護當事人合法權益、確保當事人的審級利益等功能，屬於對私人目的的追求，其實質在於通過賦予當事人程序上的權利以追求個案公正。吸納當事人不滿、減輕下級法院的責任和壓力，維護司法的可信度和可接受度，維護法律適用的統一等功能，主要體現了追求公共目的的旨趣，其實質在於上級法院作為國家管理機器對於公共政策的制定和維護。當然，私人目的與公共目的二維向度並不必然在一個複審程序中完成和實現，從考察相關國家的立法例以及司法實踐來看，兩個宗旨又是通過複審程序的分層加以重點消化或「一一破解」的。

　　(三)民事複審程序分層機理及其目標設定

　　民事複審程序需要完成的「複審」任務，是以更加權威的機構重新審視後得出結論為要義的，因而複審行為的完成是以存在適當數量的上級法院為前提的。

　　1.「金字塔形」的法院體系是複審分層的基礎。現代國家的法院設置常常表現為「金字塔形」(也有人稱為「圓錐形」)，處於金字塔塔底的是數量最多的初審法院(Trial Court)，(19)如我國的基層法院及其派出法庭。在塔底之上的，是初審法院的第一次複審法院，一般稱為中級上訴法院，該法院也是部分重大或特別案件的一審法院，其數量之多僅次於初審法院。再向上，是初審法院的第二次複審法院，同時也是以中級上訴法院為一審法院案件的第一次複審法院，這級法院在各國稱謂不盡相同，有的稱為高等法院(如德國、日本)，有的稱為上訴法院(如英格蘭)，地位類似於我國的省級高級法院。處於金字塔最頂端的是唯一的統治全國司法的最高法院，雖然說少數國家可能存在兩個以上的最高法院，但各國對於某一類案件(如民事、刑事)的最終管轄權僅賦予一家。(20)「金字塔形」的法院體系是建立審級制度的物質載體，基於此，現代各國分別建立了「三審終審制」、「兩審終審制」等。

　　2.兩次複審的主流架構的分層機理。無論是大陸法系的德國、日本、法國，還是英美法系的美國、英國，其複審制度均以兩次複審為基本架構。可以說，兩次複審是當今世界民事複審制度的主流架構。複審分層其實存在著內在的必然機理。總體來說，複審權在上下級法院之間是有側重和分工的。第一次複審服務於糾正錯誤裁判的私人目的比較突出，到了所謂的法律審的第二次複審，則保證國家法律統一適用的公共目的明顯優先。(21)特別複審程序服務於極少數個案的公正，並保證民事訴訟制度的穩定性。

　　(1)第一次民事複審的第一目的是解決個案公正。為了滿足一審裁判中敗訴當事人尋求上級法院重新考慮案件的意願，各國法律均規定了因上訴提交至上級法院的第一次複審。在德國，「控訴首先是維護當事人利益的檢查錯誤的工具」。(22)「複審權的宗旨距離司法金字塔底部越近，私人目的越強」。為了最大限度實現私人性宗旨，大陸法系國家的第一次複審法院需要既審查事實問題又審查法律問題，並以自己的裁判取代一審法院裁判，而不只是宣告其正確或錯誤，有時甚至需要接受在初審法院中沒有提交或沒有進行質證的證據。(23)英美法系國家如美國，由於在初審法院程序中普遍的律師參與以及可以充分保障當事人舉證權利的證據開示(discovery)制度存在，尤其是陪審團制度的存在，在第一次複審中基本不考慮事實問題。不過，大陸法系國家在第一次複審時審理事實問題，幾乎不存在全面事實審查的例子。在德國，「如果說以前的第二審級被塑造為完全的事實審，在該審級中可以對訴訟進行全面的重新辯論，則現在的控訴法院的職能被限制在檢查錯誤和糾正錯誤上。與之相應，控訴法院原則上受一審判決的事實審查的拘束，並且只要沒有具體論據用以質疑對裁判具有顯著意義的事實確認的正確性或完整性，則不許可對事實審查」。(24)

　　(2)第二次民事複審的第一目的是統一法律適用。相較第一次複審，第二次複審提高了准入門檻，其服務和服從於公共目的的宗旨更為明顯。大陸法系國家如德國，在民訴法實施過程中，也曾因過多地提出三審上告而使聯邦最高法院(德國民事、刑事案件的最高法院)不堪重負。(25)此後的民訴法修改中，該國立法者通過了技術性措施——許可制度——加以調控和轉型，三審(上告)案件數量得到有效控制。德國民事訴訟法通過第542條的上告許可規定以及第543條、第544條的規定，「以此方式立法者完全改變了上告的職能：現在的上告極大程度上服務於發展法律、保證統一判例以及澄清具有原則性意義的法律問題上的公利益；與之相對，上告不再被塑造為實現個案中當事人的要求公正裁判的利益的工具」(26)。美國聯邦最高法院前首席法官休斯(Hughes)直白地指出「上訴若無限制，一個終審法院，不論其法官人數多少，均不能處理所有發生於如此廣大區域內之任何有當事人提出之上訴事件」，「聯邦最高法院審判實踐，系以法律之適當闡述及有效施行為重心，非為個人利益著想」。(27)可見，兩大法系在第二次複審的主要任務均是以公共目的為宗旨，不再側重於個案公正的目的。在美國，上訴審不審理事實問題，不服聯邦巡迴上訴法院的裁判可以向美國聯邦最高法院提出第二次上訴，美國聯邦最高法院每年要收到7,000餘件案件的調卷令申請(petition of certiorari)，而大法官們每年只能處理100－120件案件，最高法院挑案件的原則是，案件應涉及對憲法或法律解釋產生的爭議，案件不在其大小，也不在於涉案人地位的高低，而是在於這個案子是否有代表性。(28)雖然調卷令程序的啟動或者如何挑選一個案件複審的方式，類似於從百餘種幾乎完全相同的雜誌中挑出一本內容突出、能抓住你注意力的雜誌。(29)

　　3.特別複審程序主要解決個別案件的公正。作為特別複審制度的典型代表，再審程序在民事訴訟法典中屬於糾錯、防錯的技術性安排，是司法大廈中設置的基本備而不用的「消防通道」。在大陸法系國家如日本，由於三審終審制度以及相關配套制度比較完備，再審屬於例外之舉，日本各級裁判所每年受理的再審案件非常少。在德國，情況類似。日本、德國全國每年的再審案件一般不超過1,000件。英美法系國家的再審案件極少，雖然也存在類似於再審的制度。(30)德國專家分析提出再審之訴極少的主要原因可以歸納為：一是正常審理的救濟途徑已經很健全；二是再審之訴提起的條件很嚴格，必須具備法定事由，否則原判決一直懸而未決，社會關係不穩定；三是提出再審之訴需要聘請律師花費很多時間收集證據，律師費用很貴，申請再審人會考慮訴訟成本太高的問題。(31)由上可知，作為特別複審程序的再審主要體現了救濟性、補充性的主要特徵，監督性只是附隨的，監督性主要是由審級設置完成的。相比之下，我國的民事審判監督程序「異化」為普通救濟程序的態勢卻愈演愈烈。其根本矛盾之處在於，衝破原審裁判既判力的再審程序原本是解決個別案件公正的特別複審程序，而現實中已成為一種常態化的救濟途徑。這種背離特別複審程序設置機理的司法現狀，令人深思。

四、民事複審的目標、功能實現及其改革

　　民事複審制度設置機理以及目標實現的探究和完善，並非僅我國當前民事訴訟法修改討論中所要應對的難題，不少法治發達國家也曾面臨或者正面臨著這一難題。增加上級法院的機構和編製固然是一條能夠解決案件壓力的舉措，各國在上級法院「案多人少」矛盾凸顯時期，檢討和改進民事複審制度的設置，也通常被視為是一條治本之策。(32)

　　德國、日本近年來的民事司法改革，被視為較為成功。經過近年來民訴法修改，特別是上訴許可制度的適用，德國聯邦最高法院90名民事法官處理4,000餘件上告案件。(33)日本1996年民事訴訟法的修改，通過完善爭點整理程序充實和強化一審功能，創設小額訴訟制度分流案件，規定最高法院上告(第三審)理由只限於違反憲法和絕對上告理由、違反一般法律重要事項的上告申請需要得到最高法院許可裁定，基本實現了複審程序的應有功能。(34)2006年，日本高等法院(地方法院的上訴法院)和地方法院(簡易法院的上訴法院)共受理上訴案件18,047件，實行第一次複審。2006年日本最高法院每年新受理4,247件民事上告案件(包括上告申請不許可的案件)，在多名法院調查官的協助下，15名最高法院大法官能夠有效及時處理這些案件。(35)

　　民事複審程序的運行成效並非均如同德國、日本等國一樣良好，複審制度在撤銷制國度法國、義大利的高級別法院面臨著極大挑戰，其難度不亞於我國目前最高法院、高級法院面臨的案件壓力的挑戰。法國最高司法法院設置6個審判庭(其中5個屬於民商事審判庭，1個刑事庭)，每個庭25名資深法官，全院25名助理法官，合計約175人，每年需要審理約30,000件特別上訴案件，審理案件無審限要求，在司法改革之後，每一件案件審理期限從530天減少為480天。(36)義大利的民事訴訟活動效率最低，舉世公認。(37)1994年統計數據顯示，地方法院處理一審案件需要1271天，上訴法院處理上訴案件需要1031天，最高法院處理案件需要934天。一件案件從地方法院開始到最高法院結案，平均需要10年時間。(38)雖然說法國、義大利等國經過了一系列民事司法改革，涉及了複審制度的改革或改善，但撤銷制模式下最高法院不能直接以自己的判決取代上訴法院的判決、下級法院不必遵循最高法院見解、效率低下等自身存在的缺陷，影響了第二次複審功能的有效發揮。(39)

五、我國民事複審程序的完善

　　一切制度都是歷史的產物。我國民事訴訟中兩審終審制也是如此。1954年公布的《中華人民共和國人民法院組織法》第11條，將新民主主義時期各地實行的三審終審或兩審終審，統一為二審終審制。至於建國之初確定二審終審制的立法本意，1955年最高人民法院、司法部聯合下發的《關於貫徹執行兩審終審制的通知》，(40)在一定程度上得以反映。建國之初改三審終審為兩審終審的立法本意至少包括以下三點：一是審級過多，勢必造成訴訟拖延。這與我國幅員遼闊的國情相關；二是二審必須認真糾錯，務求判決正確；三是終審判決錯誤，通過審判監督程序糾正。自此，「運用審判監督程序大張旗鼓地進行改判」(41)成為制度的慣性。

　　(一)我國複審制度的危機

　　2007年民事審判監督程序修改之前，在高級法院和最高法院以裁量管轄權受理申請再審案件時，「二審終審判決被再審的比例已遠遠高於一審判決上訴的比例」，兩審終審制即面臨不能終審的現實。(42)2007年民事審判監督程序修改後，由於申請再審渠道的暢通以及申請再審管轄的單一化(生效裁判的上級法院受理)，申請再審案件幾乎成為高級法院和最高法院的法定管轄權，基本沒有自由裁判受理的法律空間。(43)隨之而來的是上級法院「案多人少」矛盾。以2008年至2010年統計數據平均計算，高級法院和最高法院處理約5萬件申請再審案件。事實問題與法律問題糾結在一起的案件不斷湧向最高法院，最高法院陷入了既要查清事實又要作出法律決斷的辦案壓力之中，統一全國法院法律適用的功能被進一步弱化。我國的再審程序實際承擔著日本、德國民事訴訟法中三審和再審的功能，第二次複審與特別複審程序混合在一起。正如有學者分析的，以特別複審的再審程序替代三審程序的設想反映了立法者對複審程序多重功能缺少基本理性認識，「唯一考慮的是複審程序在糾正錯誤和正確適用法律方面的功能，即使在實現這唯一功能方面，由於涉及對再審程序的濫用缺少控制，其程序收益也未必是正值，至少低於三審程序的收益」(44)。

　　(二)其他國家改革對我國的啟示

　　分析複審程序分層的機理後，我們發現第一次複審、第二次複審、特別複審各有其獨特的內在價值。遵循複審程序內在邏輯而改造的民事訴訟審級制度，面對「訴訟爆炸」，基本能夠比較得心應手地處理案件，使司法機關面對紛繁複雜的大量案件時，做到公正與效率的有機融洽。反之，訴訟拖延、公正不保，民眾怨聲載道。我國複審制度的改造，最重要的是通過改革，釋放出各複審程序應有的價值功能，特別是不能將屬於特別複審的再審程序視作「包治百病」的「靈丹妙藥」。從德國、日本的民事司法改革經驗來看，在塑造第一次複審、第二次複審程序的同時，進一步完善第一審程序，使複審程序建立於完備的一審程序之上，實乃明智之舉。(45)不過，單就我國民事複審制度的完善而言，由於缺乏英美法系中法院地位獨立、法官素質整齊、周邊配套完備、法律權威度高等傳統法文化的支撐，第一次複審僅審理案件的法律問題不能適用於我國，(46)第二次複審完全取決於最高法院的裁量性管轄似也不符合我國目前的國情，特別複審的再審程序基本屬於備而不用，在我國當前可能會被視為「天方夜譚」。但以我國現行民事訴訟法和司法現狀為基礎，可以借鑒德國、日本、法國的有益做法。比如說，由於我國兩審終審制與法國的審級制度一樣，再審制度通過2007年「上提一級」管轄改革後產生了移審效果，變得已類似於法國的特別上訴程序。法國的特別上訴程序中將法律問題提級審查而當事人對事實問題的申請再審是向原審法院提出；又如，德國複審制度中的許可制度、日本第二次複審中的受理上告申請制度，對我國複審程序的改造均有啟示和借鑒意義。

　　(三)法律審與事實審的分野是民事訴訟法制現代化的必由之路

　　「現代化就是人類對自己的自然環境和社會環境的合理性的控制的擴大」。(47)法制現代化是從傳統型向現代型法制的轉型和變革的歷史進程。(48)刑民不分、法律與事實問題不分，是我國古代司法傳統的一個重要特徵。欲促使我國民事訴訟制度從傳統型向現代型邁進，其中重要一環就是，將事實問題與法律問題劃分清晰並與相應審級法院的職能定位相適應。法律問題與事實問題的分野在相關國家立法中不乏其例。美國《聯邦民事訴訟規則》第52(a)條就將所有問題都分為「法律問題」與「事實問題」，旨在劃分初審法官與陪審團之間的權力界限，同時也是確定初審法院與上訴法院許可權的標準。德國、日本民事訴訟法分別在上告理由中明確了哪些屬於法律問題。一個逐漸一致的看法是，能夠釐清法律問題與事實問題的民事訴訟制度，往往成為更加高效化解矛盾糾紛、各審級應然功能得到更好地發揮的民事訴訟制度。就我國而言，第一次複審既要審理事實問題也要審理法律問題，但由於第二次複審與特別複審功能的混淆，通過審級制度分工處理法律問題與事實問題並未進入立法者和司法機構的視野。2007年民事審判監督程序對申請再審管轄「上提一級」的修改，又將事實問題帶到了第三個甚至是第四個審級的法院來處理。高級法院和最高法院審理案件事實問題不但沒有任何查證的優勢，相反卻由於距離民事行為時間太長、空間跨度太大等劣勢，結果不是揚長避短，反而是去長就短，造成統一法律適用功能難以發揮。從複審功能分層的機理和預設目標的實現來看，法律審與事實審的分野是我國民事訴訟法制現代化的必由之路。

　　(四)我國民事再審制度的優化

　　在民事審級制度的建構上，建議確立有限的三審終審制，已經成為學界的普遍共識。(49)有學者研究後認為，實行兩級結構的傳統模式卻沿著不同發展脈絡九九歸一，最終匯入三級的司法等級結構。目前世界上實行兩審終審制的國家已為少數例外，除了人口稀少的國家和州之外，只有以蘇聯為樣本的國家，而其中羅馬尼亞已於上個世紀90年代將審級制度改為三級結構。(50)不過，我國民事訴訟欲改為三審終審制，不僅面臨民事訴訟法的修改，還涉及憲法和人民法院組織法的修改，難度可想而知。其實，從複審制度的功能發揮以及我國目前民事再審制度的現狀出發，應當以替代性方案作為解決問題的更優途徑。由於2007年民訴法作了申請再審管轄「上提一級」規定，而我國再審事由中既有事實類事由又有法律類事由，可以考慮借鑒同樣實行兩審終審制的法國關於特別上訴程序的規定，將再審制度內化為特別上訴模式，對申請再審管轄一律「上提一級」的模式予以適當調整，即將屬於法律問題的爭議留在上級法院處理，將對事實問題以及因其他事由的申請再審下放至原審法院處理。但上級法院處理法律問題的第二次複審不宜借鑒撤銷制的做法。(51)對於純屬法律問題的案件，上級法院應當「自為判決」即直接作出裁判以取代下級法院的裁判，使第二次複審從特別複審的再審程序中剝離出來。為了避免當事人將實際是事實問題或者因事實錯誤導致法律錯誤的案件提交到上級法院，可以引入審查或許可制度加以甄別，這一點在目前的再審審查中稍加技術性處理即可實現。事實問題的申請再審下放至原審法院，將此類再審復歸特別複審程序的應有之義，需要一個較為長期的努力過程。可以考慮先根據再審的補充性原理，由再審法庭著力彌補原審法庭事實審的缺陷，與此同時通過對第一審程序的改造，提高一審程序的正當化水平，從而提高事實審的質量。當事實問題不再成為複審的主要問題之時，特別複審的再審將逐漸成為備而不用或備而少用的制度。

　　(五)設立上訴審查制度

　　上訴的多重功能以及通過案件分流以提高訴訟效率等因素的作用，決定了需要對當事人的上訴實行審查許可。德國學者認為，上訴權屬於司法請求權的組成部分，而審級制度本身就已經滿足了這種司法請求權的要求，「每個個體的人並不享有要求上訴的(憲法)權利」。(52)我國學者也提出應借鑒一些國家將上訴劃分為「權利性上訴」與「裁量性上訴」，並對「權利性上訴」實行限制、對「裁量性上訴」大開方便之門的模式。(53)我們認為，應在複審程序的啟動上引入實質性要件，賦予原審法院以實質性審查權。申請第一次複審應當被要求列明上訴的事由，而不是任何理由均可提出上訴。第二次複審應當限於適用法律錯誤以及違反法定程序等事由。

　　(六)其他相關複審制度的完善

　　第一，民事複議。關於民事訴訟中複議權的行使，我國現行民事訴訟法中有規定由同級法院複議的，如不服迴避決定的複議(第48條)，也有規定為上級法院的，如民事強制制裁措施中對罰款、拘留決定不服的(第105條)；有的程序性權利救濟採用上訴方式(如對不予受理等裁定)，有的則採用複議方式(如對財產保全、先予執行等裁定)，並不科學。(54)民事複議在一般意義上應當定位於同一審判執行機關對當事人不服審理和執行程序中的決定、裁定的異議申請進行再次審查。故對一般純粹程序性的問題可用申請複議的方法，賦予當事人一定的救濟渠道，但這種複議必須在同一法院中換一個合議庭或更高級別的審判組織決定，仍然由原合議庭複議不會有太大效用。

　　第二，優化對重要程序性問題的上訴制度。財產保全、先予執行等裁定涉及的利益重大，不亞於對管轄權異議、不予受理等裁定。我國可以借鑒德國、日本對財產保全、先予執行等裁定採用抗告程序予以救濟，改複議製為抗告制，規定當事人對這兩類裁定可以要求上級法院予以複審並作出裁決。對於實體性問題的不服，既不採用複議制也不採用抗告制，而採取上訴制。

　　第三，確立只有對具有形式既判力的裁判才可以提起上訴的制度。我國民事訴訟法規定對未生效的裁判，可以提出上訴，存在著邏輯性錯誤。為此，我國民事訴訟法應當引入形式既判力的概念，規定只有對法院具有形式確定力的判決，才可以成為上訴複審的對象。

（來源：《法學家》(京)2012年第2期 第100-110頁）

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